很多人认为：在夫妻共同生活期间，用夫妻共同财产购置的商业养老保险，是夫妻共同财产的形式转化，应仍是夫妻共同财产。即便商业养老保险存在着人身属性的特征，但是在《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(二)》中第十一条中规定了婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的‘其他应当共同所有的财产’：…… (三)男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产财产安置补偿费。由此可见，最高院司法解释是商业养老保险应视为夫妻共同财产。

　　这种观点只揭示了商业养老保险的表面特征，未能充分注意到其强烈的人身属性的特征。商业养老保险的处分权并不基于夫妻共同意志，只有投保人才能解除商业养老保险合同，商业养老保险只是一项权利，且该项权利附着于特定人身，在条件满足时才会产生保险收益。对养老保险时要一分为二的分析：

　　第一、男女双方在离婚时实际取得或者应当取得的养老保险金是夫妻共同财产

　　养老保险金是国家通过社会保险机构向退休职工发放的生活费，其养老保险金的取得以职工已向社会保险机构缴纳了养老保险费为前提条件，职工按规定逐月向社保机构缴纳的养老保险费具有工资属性。实践中，职工也多数是用工资缴纳的。因此，对于男女双方在离婚时实际取得或者应当取得的养老保险金应属于夫妻共同财产。并且双方已开始领取养老保险金的，其按月领取养老保险金的数额明确，在分割时可操作性强，可按平等原则进行处理，即由领取保险金多的一方按月给少的一方补付差额款即可。

　　第二、对于在离婚时尚未取得的养老保险金不能认定为夫妻共同财产。

　　婚姻法第十八条规定了一方个人财产的几种情形：其中第二项“一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;”的法理基础就是因为医疗费、残疾人生活补助费具有典型的人身属性，其中第四项“一方专用的生活用品”具有一般人认可的人身属性。第五项作了一个概括性的规定“其他应当归一方的财产。”这个概括性的规定主要就是指出，其他具有人身属性的财产应当归一方所有。解释中虽然提到的养老保险，但其不是针对养老保险，而是只针对养老保险金(注意这一字之差)，并且仅限于“实际取得的或者应当取得的”，而不包括将来可能取得的。双方只缴纳了养老保险费，由于尚未达到法定退休年龄，不能领取养老保险金，将来到底能否领取养老保险金、能领取多少养老保险金尚无法确定。此种情形，给审判带来了麻烦，其分割的可操作性较差，法院既不能按预测可能取得的保险金数额进行分割处理，也不能因为操作性差而不予处理。法院只能根据平等原则进行分割，即以法院裁判时，双方实际缴纳的养老保险费总额数为基数，按平等原则进行分割，由养老保险费账户总额多的一方给少的一方补差，调平原、被告的财产差额。这样既可体现了夫妻共同财产的平等原则，又保障了养老保险金账户属个人的专属性原则。

　　第三、诉讼离婚养老金处理的实务难题

　　一方已实际取得了养老保险金，另一方尚未取得养老保险金如何分割是审判实践中的难题，其难在已开始领取养老保险金的数额明确，可以据实分割，具有可操作性，而尚未开始领取养老保险金的一方其保险金的数额尚不能确定，如果依据缴纳的保险费分割，显然是对已经领取养老保险的一方是不公平的，如果依据可能获得养老保险金来分割又不符合养老保险的人身专属性，可操作性差。在实务中法院的判决也不尽一致。