案情：

　　原告李甲、李乙之父李某再婚前有个人财产房屋一套，因欲与被告赵某欲再婚共结连理，为妥善处理婚前婚后财产，于1998年3月，李某与赵某签订了《婚前协议》一份。该协议由李某亲笔书写，李某、赵某共同于落款处签名，约定内容如下：

　　(1)我所欠的伍万元债务由赵某拿出婚前财产5万元给我赔偿，我婚前的私有住宅×巷×幢×号从协议之日起属于赵某个人的婚前财产，任何人无权干涉。

　　(2)今后装修房子的费用与购买家俱资金，均由赵某个人承担。

　　(3)我与赵某婚后创下的财产，属夫妻共同所有，无论哪一方因故，均由健在一方继承，继子女无权干涉。如继子女不孝敬、赡养在世的继父母，就取消其继承权，由健在的老人自由处置、变卖作为生活费用。

　　立协议人：李某　赵某

　　1998年3月×日

　　签订《婚前协议》的当日，李某向赵某出具“收条”一张，内容如下：今收到赵某给我币伍万元正(作为我婚前清还所欠债务)。落款为：收款人李某。

　　后双方于1998年10月办理结婚登记，婚后共同在该房屋内居住，但一直未办理房屋产权过户登记手续，直至2005年5月经县房管所登记变更为李某与赵某共有，并颁发了“房屋所有权证”和两本“房屋共有权证”，共有人为李某、赵某。另2000年土地部门颁发了该房屋的“国有土地使用证”，土地使用者为李某。2005年12月，李某因交通事故死亡。

　　李某死亡后，李某之子原告李甲、李乙诉至法院，请求确认两原告对父亲的遗产房屋一套拥有继承权，并对该房屋按法定继承在原、被告之间进行分割。被告赵某则认为，在双方签订《婚前协议》并按约付给李某伍万元后，房屋就已归其所有，变更房产证为共有系被继承人李某的私自行为，若不能和解，两原告应清偿其父向赵某婚前所借的伍万元债务后，再分割房产。

　　被告赵某向法庭提交了《婚前协议》及《收条》系李某亲笔书写的司法鉴定书，原告对此予以认可，但赵某未能向法庭证明变更房产证系李某的单独行为。庭审中，原、被告均同意房屋的价值按6万元计算。

　　问题：

　　1、《婚前协议》关于李某婚前个人财产房屋一套的归属是买卖合同，还是赠与合同?2005年5月变更　　　　房产证为李某与赵某共有的行为应如何认定?该争议房屋是否属于夫妻共同财产?

　　2、争议房屋属于何种夫妻共同财产，是否在遗嘱处分财产范围内?

　　3、《婚前协议》关于遗嘱部分的内容是否有效?应按遗嘱继承还是按法定继承?

　　争论：

　　一、对《婚前协议》关于李某婚前个人财产房屋一套的归属存在两种观点。

　　第一种观点认为：协议第一条关于房屋的归属应属于房屋买卖合同，在赵某按约定拿了伍万元钱给李某，并且住进该房屋后，该房屋就已归其所有，该争议房屋应当是赵某的个人财产。

　　第二种观点认为：不能孤立地来看《婚前协议》的第一条，应当将第一条与第二条结合来看，两条构成了一份典型的附义务的房屋赠与协议，其内容为：李某将其婚前财产一套房屋赠与赵某，所附义务是赵某拿出婚前财产5万元给李某用于处理债务，并且房屋供两人结婚居住，显然这是典型的附目的、附义务赠与合同，不符合买卖合同的对价特征;《合同法》第一百八十七条规定：赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。

　　《城市房地产管理法》第六十条规定：房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。以上两条规定体现了物权变动的公示原则，不动产所有权的变动须经登记才发生转移，房屋的赠与必须经办理房产变更登记手续后才完成，仅仅签订赠与协议并履行了所附义务，只是在协议双方之间产生债权债务法律关系，房屋的所有权并未转移，所有权仍属于李某。

　　至2005年办理房产变更登记手续时，李某与赵某未按赠与协议的约定将房屋产权完全变更到赵某名下，而是变更为李某与赵某共有，并经房管所颁发了房产证和共有权证，双方的行为属于合同变更法律关系，应当看作是所附义务已履行后，双方以实际行为对原赠与协议进行了变更，变更为李某将其婚前财产房屋的一半赠与赵某，成为夫妻共同财产。该变更行为是双方当时真实的意思表示，不违反法律的强制性规定，因此该变更行为合法有效。没有证据证实该房产证变更手续系李某私自办理，而且变更后的房产证就由被告保管，被告称其不知道的答辩理由不能成立。或许认为所附义务过重，但赠与本身不以对价为条件，只要双方自愿，所附义务较重也是合法的。

　　因此，在双方签订赠与协议、以实际行为变更赠与协议并办理了房产共有权证等一系列过程后，该套房屋的所有权属于李某与赵某共有，而不是李某或者赵某的个人财产。如果认为该协议是买卖协议而非赠与协议，双方将房产变更为共有的行为也应当看作是双方以实际行为对原买卖合同进行了变更，赵某购买李某婚前个人房屋一半的产权，成为夫妻共同财产，显然解释为买卖协议很不合逻辑。因此，不管该协议被认定为赠与协议或者是买卖合同，最终双方以实际行为变更后，该房屋均属于李某与赵某的夫妻共同财产。

　　笔者支持第二种观点。

　　二、对于该争议房屋属于何种夫妻共同财产及如何继承，存在两种观点。

　　第一种观点认为：该争议房屋即使不属于赵某的婚前个人财产，作为夫妻共同财产，按照该协议第3条的约定，也应当属于遗嘱处分的财产，由赵某按遗嘱继承，李甲、李乙无权继承。

　　第二种观点认为夫妻共同财产的取得可分为两种情况：第一种情况为夫妻在婚姻关系存续期间取得的财产，包括夫妻双方劳动所得以及合法取得的其他财产，除约定归一方所有之外，均属于夫妻共同财产;第二种情况为夫妻以协议方式将婚前个人财产约定转化为夫妻共同财产。本案被告与被继承人李某之《婚前协议》中关于“婚后创下的财产属夫妻共同所有”的约定，即属于第一种情况，约定夫妻在婚姻关系存续期间取得的财产全部属于夫妻共同财产，所谓“创下”即从无到有，从没有财产所有权到取得财产所有权。该约定符合婚姻法的规定，合法有效。本案争议房屋在双方再婚前李某即已拥有所有权，显然不属于“婚后创下的财产”，而是属于第二种情况，即双方将婚前个人财产转化为夫妻共同财产。显然，本案争议房产不属于遗嘱处分涉及的财产。

　　笔者支持第二种观点。

　　三、关于《婚前协议》第3条中遗嘱内容的效力，存在两种观点。

　　第一种观点认为：该协议是李某亲笔书写，李某、赵某亲笔签名，遗嘱内容是李某、赵某双方真实的意思表示，该遗嘱内容应为有效，李某、赵某的夫妻共同财产应按遗嘱继承办理。

　　第二种观点认为：我国的《继承法》采遗嘱形式法定主义，《继承法》关于遗嘱形式的规定属于强行性规范，不允许当事人任意创设遗嘱的形式。《继承法》第十七条只规定了公证、自书、代书、录音、口头五种形式的遗嘱，协议遗嘱并未被继承法确认。遗嘱须体现立遗嘱人设立遗嘱的绝对自由性，遗嘱内容须为立遗嘱人自由、真实的意思表示，不应当受到任何人的约束、引诱或胁迫。本案中《婚前协议》的遗嘱内容不符合自书遗嘱的形式要件，名称为“婚前协议”，属于婚前协议的附属部分，署名为具有利害关系的两人名字，其内容体现的是欲建立夫妻关系的两人对婚前、婚后财产协商结果的意思表示，而不是李某个人对自己财产在死亡后进行处分的自由的意思表示。因此，该遗嘱条款不符合我国的继承法关于遗嘱的形式要件和实质要件的规定，应为无效。该房屋作为李某与赵某的夫妻共同财产，在李某死亡后，属于李某遗产部分应按法定继承办理，二原告对该房屋拥有三分之一的继承权。即使认定该遗嘱条款有效，该遗嘱明确将遗嘱继承的遗产范围限定为“婚后创下的财产”，也即夫妻关系存续期间取得的财产，而本案争议房屋属于将婚前个人财产转化为夫妻共同财产，虽属于夫妻共同财产，但不属于“婚后创下的财产　因此，该共有房屋也不在遗嘱处分的范围内，属于《继承法》第二十七条第五项规定的遗嘱未处分的财产，应按法定继承办理。

　　笔者支持第二种观点。

　　法院判决：

　　法院经审理认为，被继承人李某在与赵某结婚之前即1998年3月约定将属于李某婚前的个人房屋附条件地归属赵某，但却于2005年将此房屋变更登记为李某与赵某共有。因约定在前，变更登记在后，故应将变更登记行为视为当初的“婚前协议”双方以变更登记的方式对原“婚前协议”的变更，因此该房屋的所有人应为李某与赵某。赵某支付李某的5万元系“婚前协议”所附之条件，此条件已附房屋的产权变更而变更，且赵某已随房屋的变更登记由争议房屋的无产权人成为了共有人之一，故被告主张的此款不应视为李某所欠之债务。李某与赵某所签婚前协议中，约定婚后所创财产为夫妻共同财产，一方因故，由健在一方继承的内容有遗嘱的性质，但结合该协议前后内容看，该房屋在协议之前已存在，不属于协议双方婚后所创财产之列，故原、被告现争议的房屋中属于李某的部份应法定继承进行继承，而法定第一顺序继承人是被继承人李某的配偶、子女、父母。本案被继承人李某的法定继承人因父母已不世，故本案继承人为被继承人的配偶赵某、子女李甲、李乙。

　　因双方争议的房屋属于被继承人李某与被告赵某共有，应将属于赵某的一半分出为赵某所有后，余下的一半才属于李某的遗产。为了便于房屋的居住管理，所以应折价分割，其房屋的价值，庭审中双方均同意以6万元计算，故本院以双方认可的价值进行处理。考虑被告赵某与被继承人李某长期共同生活，故适当多分。依据《中华人民共和国继承法》第9条、第10条、第13条第一款、第26条第一款、第29条之规定，判决如下：

　　一、坐落于×县×镇×巷×号×幢×号房屋归被告赵某所有、继承;

　　二、由被告赵某补给原告李甲、李乙应继承房屋份额的折价款各9000元。