夫妻忠诚协议的性质是合同？

　　笔者认为，夫妻忠诚协议的性质是合同。《合同法》第2条对合同进行了定义：合同是指平等主体的自然人、法人或者其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第85条也指出，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。可以看出，合同的成立应当符合以下两项条件：第一，地位平等的双方当事人的合意，第二，须为设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。下面，笔者从这两个方面论述“夫妻忠诚协议”的性质是合同。

　　第一，“夫妻忠诚协议”的主体是夫妻双方，在当今男女平等和夫妻双方权利义务对等的时代背景之下，双方当事人的地位当然是平等的。在这里笔者主要探讨的是，夫妻双方当事人的合意问题。有的学者认为，“夫妻忠诚义务”一般都是在夫妻之间互相不信任或者是出现一方不忠行为的情况订立，一方为了表明自己的忠心，通常无条件地接受对方提出的条件，因此“夫妻忠诚义务”的签订有违心之嫌。诚然，这种情形是存在的。但是，有的夫妻却是基于真实意思表示而签订“忠诚协议”的。而且，不管双方当事人的动机和心理状态如何，其实并不能否定“夫妻忠诚协议”的合同性质。比如一方当事人在另一方当事人欺诈、胁迫或者乘人之危的情况下订立合同，其意思表示存在瑕疵。此时，我国《合同法》第54条作出规定，认为在上述情形之下订立的合同属于可变更或者可撤销的合同。归根结底，此时双方当事人所订立的仍然是合同，只不过这样的合同是可变更或者可撤销的。

　　第二，合同订立的过程中，双方当事人必须设立、变更、终止民事权利义务关系。也就是说，并非任何合意都能成立和通过，当事人必须有建立、变更、终止法律关系的意图是成立合同的要件。“夫妻忠诚协议”当中存在两个法律关系，第一个法律关系以不作为的身份行为为标的，第二个法律关系以财产给付作为标的。在第一法律关系中，夫妻之间对于忠实义务的约定，实际上是一种不作为的给付。不作为的给付是与作为的给付相对应的，作为的给付是指夫妻之间以积极的行为完成互负的义务。如我国《婚姻法》第20条规定了夫妻之间有互相扶养的义务。而不作为的给付是对自我的行为进行限制。“夫妻忠诚协议”中夫妻双方约定相互忠实，其实就是约定双方对自身的不忠的行为进行限制，也就是不作为的给付。第二个法律关系是在违反了不作为义务的基础上产生的。若是一方当事人有了不忠行为，即须给付给另一方当事人一定财产。因此“夫妻忠诚协议”当中设立了两个法律关系，而且对前一个法律关系所指向的标的的违反是第二个法律关系成立的前提。