于大海 此处离婚后一方逃避共同债务，主要指离婚后一方对婚姻存续期间的法定或约定共同债务拒不承担责任或采取转移、隐匿变卖、毁损财产等方式间接逃避债务承担的行为。《

于大海

此处离婚后一方逃避共同债务，主要指离婚后一方对婚姻存续期间的法定或约定共同债务拒不承担责任或采取转移、隐匿变卖、毁损财产等方式间接逃避债务承担的行为。《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第47条只对“离婚时”发生侵害财产和伪造债务的违法行为处理进行了规定，但对离婚后一方逃避共同债务侵犯配偶一方利益的行为如何处理未有规定。此处共同债务既包括已经生效法律文书或协议确定的共同债务，也应包括未予确定（如未予处理或遗漏）的共同债务。对该类逃避行为如何处理，影响夫妻利益与第三人交易安全。笔者拟在此作一探讨。

对已经确定的共同债务，不论是生效裁判文书确定的共同债务、还是协议承担的共同债务，配偶一方均可以依据文书及协议径行要求逃债方予以承担，而《最高人民法院关于适用 中华人民共和国婚姻法 若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》第25条已经明确规定该种情形下的债务承担不免除对债权人连带清偿责任，故一般不会产生对债权人利益和交易安全的危害。亦不会产生夫妻利益与交易安全的冲突与衡平问题。但该种情形下主要存在两个问题：一、《解释二》第23条规定的“转化”后的共同债务由债务人配偶承担责任后，债务人配偶能否及如何向举债方行使追偿权？有的认为债务人配偶应当对该债务承担连带清偿责任，有的认为此时连带责任应有所限制即债务人配偶仅应在其实际接受财产或受益的范围内承担清偿责任。笔者认为，《婚姻法》19条第2款、第41条和《解释二》第25条已明确夫妻对共同债务承担连带清偿责任，且该责任不因生效判决书或夫妻间的债务承担协议而发生移转或变更，故作为共同体的债务人对债权人只能是连带清偿责任，即任何一对该债务均负有全部清偿义务，而不能是有限责任。但在内部应如何追偿仍不无疑问？有的认为有约定按照约定追偿，没有约定的只能追偿一半。还有的认为有约定按照约定追偿，没有约定的，如系个人债务且未用于共同生活的，可全部追偿，如已用于共同生活成为共同债务的，应按照各半追偿，还有的认为有约定按照约定追偿，个人债务应由个人追偿，但共同债务应根据债务的性质、负债的原因、双方的过错程度、非债务方配偶的受益或实际接收财产的范围进行追偿，在无法确定过错或或过错相当、亦无法证明受益或接收财产范围的情况下，才应按照公平原则对半追偿。笔者认为，实践中上述做法表明，有夫妻间有约定按照约定追偿，没有约定但确为夫妻一方的个人债务的应全部追偿的认识和处理没有争议，其争议在于在对没有约定的共同债务追偿时是否考虑债务性质、当事人的过错责任、有无受益和实际接收财产等情况，如考虑，则为适限追偿，如不考虑，应公平追偿（即各半追偿）。笔者认为，因现实生活的复杂性，必然导致各类债务在成因、性质等方面的多样性、夫妻一方或双方与该债务的密切程度、有无过错及过错大小（如合意或默认负担的违法债务）、是否实际接收或受益及其大小等方面差异。故按照各半的追偿形式上公平、实则并不公平。例如，如婚前一方的个人债务，债权人有证据证明该债务已用于共同生活而被认定为共同债务时，如债务非债务方配偶并未接收、亦未从中受益，如让非债务方配偶承担一半的债务，明显损害非债务方配偶的利益。故笔者认为，在对共同债务进行追偿时，应从债务的形成、债务的性质、有无实际接收和受益等方面甄别各类债务中双方有无过错及过错大小，然后根据过错比例进行“适限追偿”，在双方均无过错或过错相当、难以区别时才可各半追偿。二、离婚诉讼过程中，一方要求另一方对婚姻存续期间自己名义所负担的已经生效判决书、调解书中确定的债务承担共同清偿责任时，应如何处理？因婚姻法及相关司法解释对此情形未有明确规定，故笔者在此作一探讨。对该种情形，司法实践中存在三种不同做法。一：径行确认该债务为共同债务由夫妻双方共同负担。二、在非债务方配偶不认可该债务时，由债务方配偶举证证明该债务已用于共同生活，否则均不作为共同债务而作为个人债务予以处理；三、在非债务方配偶不认可该债务时，由非债务方配偶举证证明该债务属于《解释二》第24条规定的两种除外情形，否则作为共同债务予以处理。笔者认为上述做法均有不妥。理由如下：虽然该类债务已经生效法律文书确定，但因非债务方配偶多未有机会参与原案的诉讼，特别是调解书中确定的债务因多未经庭审举证、质证和认证，如一概将该债务确认为共同债务，有可能损害非债务方配偶的合法权益，甚至可能出现债务方配额与第三人恶意串通损害非举债方配偶利益的情形。故第一种和第三种意见并不可取。同理，如果将该债务一概推定为债务方配偶的个人债务，亦可能出现非债务方配偶逃避共同债务致债务方配偶和第三人利益均受害后果。故第二种意见亦不足取。

笔者认为，上述情形发生时，应分别情况作为如下处理：一、对生效判决书、调解书中所认定的债务的真实性及系共同债务非债务方配偶没有异议的，应认定为共同债务并由双方互负连带清偿责任；二、对判决书确定的债务非债务方配偶明确不予认可的（包括对真实性有异议及对真实性没有异议但认为债务属于举债人个人债务两种情形），因《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第9条第1款已经明确规定生效裁判所认定的事实可以作为定案的依据，所以该债务的真实性应予以确认。但因该类判决仅对债务方配偶与债权人间债务如何承担进行审查确认，非债务方配偶并有没有机会参加诉讼，所以其有理由主张该债务为债务方配偶的个人债务，此时应当由非债务方配偶对其抗辩主张进行举证，如其有证据证明该债务属于《解释二》第24条规定的两种除外情形的，则应认定该债务为债务方配偶的个人债务，如其不能证明或不足以证明的，则应将该债务认定为共同债务由双方承担连带清偿责任；三、对生效调解书所确定的债务非债务方配偶不予认可的，因《证据规则》第9条第1款没有将已经生效的调解书所确定的事实作为免证事实予以规定，所以此情形下，非债务方配偶有理由对该债务的真实性及债务是否应为共同债务提出异议。此时应细分如下两种情形予以处理：1、如非债务方配偶对该债务本身的真实性没有异议，而仅认为该债务不属于共同债务的，应根据“谁主张谁举证”的一般证明原则，由双方分别对各自的主张提供证据加以证明，如债务方配偶能提供证据证明该债务已用于家庭共同生活及其去向的，非债务方配偶未有反驳证据否定该事实的，应认定为共同债务；如非债务方配偶已提供证据证明该债务属于《解释二》第24定的两种除外情形的，该类债务应作为债务方配偶的个人债务处理；那么，在同一债务双方均已证明该债务应为共同债务或个人债务时，如何分配证明责任？因此时第三人已在之前的诉讼中行使了救济权利，故不存在救济不周延尚不可适用证明优势或盖然性之证明规则的问题，故应由双方继续对其各自主张举证，然后根据证明优势原则或高度盖然性规则作出判断。2、如果非债务方配偶对调解书中确定的债务本身的真实性存有异议，此时债务方配偶主张的债务即处于真伪不明状态，故应首先要求债务方配偶提供可证明债务的形成、去向及用途等的债务已真实发生并存在的证据，如可证明，作为真实债务作出如上处理（略）。如债务方配偶不能或不足以证明，即真实性无法确定的债务，不宜推定为共同债务，而应由债务方配偶自行承担其不利后果。