在夫妻双方实行共同财产制的前提下，原则上夫妻单方所负债务包括经营性负债均应认定为夫妻共同债务，但应排除无偿担保、无关连巨额借贷等特殊债务。此外，夫妻共同债务的责任性质属于共同债务，其责任财产范围应当根据责任基础的不同作出不同界定，如对于夫妻一方的经营性负债的责任范围应当限定在夫妻共同财产以及举债方个人财产范围内，而不应要求非举债配偶方以其个人财产承担无限连带责任。

　　一、问题的提出

　　[案例1]王某诉刘某与吕某民间借贷纠纷案。刘某与吕某于2005年6月结婚。刘某在婚前3天以其婚前个人财产与王某合伙经营，其妻吕某未参与经营。经营6年后，刘某与王某解散合伙并进行清算，确定刘某尚欠王某合伙收益100万元，刘某据此向王某出具100万元的借条。刘某与吕某此后不久协议离婚。因刘某未支付100万元，王某遂以该借条起诉，请求确认该债务为刘某与吕某的夫妻共同债务并由吕某与刘某承担连带清偿责任。吕某与刘某则抗辩，双方在婚姻存续期间实行分别财产制，合伙经营是刘某一人所为，吕某并未从该合伙中获益，该债务应为刘某的个人债务。法院认为，根据《婚姻法》司法解释二第24条，吕某虽主张与刘某实行分别财产制，但其未能证明债权人王某明知，也未能举证证明其未从合伙事务中获益，故应认定夫妻共同债务，由夫妻双方承担连带清偿责任。判决后，因刘某下落不明且可供执行财产不足清偿该债务，法院遂强制执行了吕某婚前所购的房屋及吕某每月的工资。

　　[案例2]甲银行诉贾某与林某民间借贷纠纷案。贾某与林某于1992年结婚，婚后双方成立乙有限责任公司。2007年6月12日双方协议离婚，离婚协议中约定妻子林某放弃其在乙公司的股权，该公司的债权债务与林某无关。次日，双方复婚。2012年4月，贾某向甲银行申请贷款，甲银行向贾某发放贷款并明确放款用途为用于乙公司经营，款项打入贾某个人账户。2012年8月，贾某与林某离婚，约定按2007年离婚协议分配财产。后因贾某未偿还贷款及利息，甲银行诉至法院请求判令贾某与林某共同偿还该债务。一审法院认为，该债务产生于贾某与林某婚姻关系存续期间，林某未能证明存在《婚姻法》司法解释二第24条规定的两种除外情形。该债务虽用于乙公司经营，但公司经营收益属于夫妻共同财产，且贾某自述每月给林某四五千元用于孩子的学杂费和家庭生活费用，林某是该公司经营的受益者。故该债务是夫妻共同债务，应由双方承担连带清偿责任。二审法院认为，甲银行在发放贷款时已明确贷款用途是用于公司经营，而非用于夫妻共同生活。虽然乙公司是贾某与林某夫妻二人共同设立的公司，但根据法人财产独立的基本原则，即使乙公司有收益，也属于公司收益，在公司未依法分配盈余的情况下，公司的收益不能当然转化为股东个人收益，更不能成为股东的家庭财产。故认定该债务未用于夫妻共同生活，为贾某的个人债务。

　　[案例3]周某、张某诉唐某与苏某民间借贷纠纷案。丙公司成立于2008年4月，唐某为公司法定代表人，持股95%;另一名股东时某持股5%。2009年3月，唐某与苏某结婚。2009年8月，丙公司对外欠下巨额债务。为了帮助公司偿还对外债务，2010年5月至2010年9月间，唐某分三次向周某和张某借款共计120万元：第一笔系唐某与时某向周某借款50万元，周某将该款打入唐某个人账户;第二笔系唐某向周某借款30万元，李某与丙公司提供担保;第三笔系唐某向张某借款40万元，汪某与丙公司提供担保。因到期未获清偿，周某与张某向法院诉讼，主张上述债务系唐某与苏某夫妻共同债务。苏某则抗辩，对于唐某借款均不知情;在借款之前其已与唐某分居;债权人明知上述款项系用于偿还丙公司欠款，并未用于家庭共同生活。一、二审法院均认为唐某对外借款发生在夫妻关系存续期间，且苏某不能证明存在《婚姻法》司法解释二第24条规定的除外情形，遂认定为夫妻共同债务，由双方承担连带清偿责任。在强制执行中，法院查封了苏某婚前购买的房产。

　　上述3个案例都是围绕夫妻一方的经营性负债是否夫妻共同债务展开的，这也是目前涉及夫妻共同债务认定的案件中争议最大的问题。从审判实践看，法院对此类案件通常有3种审理思维。

　　第一，用途论。即适用《婚姻法》第41条的规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。该规定主要以债务发生的目的和用途来确定债务的性质，但在债权人主张夫妻共同债务的案件中，应当如何判断该债务是否“用于夫妻共同生活”，以及由谁承担该举证责任，《婚姻法》并未明示。《婚姻法》实施后的一段时期，法院通常对于“共同生活”的解释口径较为狭窄，并且一般将是否“用于夫妻共同生活”的举证责任加诸于债权人，导致债权人的债权往往落空，甚至出现夫妻双方恶意串通逃避债务，损害债权人利益的行为。

　　第二，推定论。即适用《婚姻法》司法解释二第24条的规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，除非夫妻一方能证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者夫妻实行分别财产制且债权人明知的。由于实践中可以适用上述两种除外情形的案件非常罕见，事实上导致只要是发生于夫妻关系存续期间的债务一律被认定为夫妻共同债务的结果。案例3中，法院就是以该思路支持了债权人主张夫妻共同债务的诉请。这一判断标准虽然简单，且有利于对债权人的保护，但又因实践中出现很多夫妻举债一方与债权人恶意串通损害配偶利益的情形而被诟病。目前各地的审判实践基本已不再严格适用该司法解释而改采折衷论。

　　第三，折衷论。鉴于审判实践已证明用途论和推定论的观点均过于极端化，导致在债权人利益保护和夫妻内部善意非举债方的利益保护上往往顾此失彼，难以两全。各地法院积极探索新的审判思路，如浙江高院规定：婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务，但下列情形除外：1.出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的;2.夫妻另一方事后对债务予以追认的。不属于家庭日常生活需要负债的，出借人可以援引《合同法》第49条关于表见代理的规定，要求夫妻共同承担债务清偿责任。上海高院规定：借贷纠纷中的债务属于夫妻共同债务还是个人债务，首先应当将《婚姻法》司法解释二第24条规定作为一个基本原则，同时还有两个因素需要考虑：1.夫妻有无举债的合意;2.该债务有无用于夫妻共同生活。这两个因素，属于基本原则的例外情形。如一方有证据足以证明夫妻双方没有举债合意或该债务没有用于夫妻共同生活，则该债务可以认定为夫妻一方的个人债务。江苏高院规定：除了《婚姻法》司法解释二第24条规定的两种除外情形外，如果夫妻中非举债方能举证证明“出借人知道或应当知道所借款项并非用于家庭生产经营或共同生活的”，也应当认定不是夫妻共同债务。上述三地高院的规定总体上都属于介于用途论和推定论之间的折衷论，但细究其中文义，在认定标准和举证责任分配规则上仍存在细微差别。具体而言，浙江是在以个人债务为原则的基础上增加认定共同债务的除外情形，更接近用途论;上海和江苏则都在适用《婚姻法》司法解释二第24条推定共同债务的前提下增加了认定个人债务的除外情形，但江苏的举证责任分配对夫妻一方更加严格，也更接近于推定论。

　　总体而言，上述三地规定的共同点是都在《婚姻法》司法解释二第24条基础上，将“未用于共同生活”的债务排除出夫妻共同债务的范围，但存在的共同问题是对于如何认定夫妻一方负债是否用于“共同生活”均语焉不详，尤其是对于夫妻一方经营性负债的性质认定更是迷雾重重。从上述3个案例的判决理由也可以看出，法院虽然大都舍弃了推定论改采折衷论，但所使用的具体标准相当混乱，有关司法推理也笼罩在一片隐喻当中。尤其是案例2，同样采取折衷论的审理思路，但对于该经营性负债是否能认定为用于“夫妻共同生活”，一、二审的裁判结果截然相反。这说明，虽然审判实践已就折衷论基本形成共识，但不论是地方高院出台的审判纪要，还是个案中的法官裁判思维，都在用途论和推定论之间徘徊不定，尚未找到折衷论的精确坐标定位。为什么会陷入这一困境?笔者认为多少要归因于司法实务中挥之不去的利益衡量的结果思维导向，我们往往在审理中过早地纠缠于债权人和非举债配偶方之间的利益衡量，脱离了夫妻共同债务自身的法理基础和法律逻辑。本文的任务就是要回归法理基础和法律逻辑，在比较法分析借鉴的基础上，对夫妻共同债务进行准确定位，明确其界定标准、清偿责任范围和举证责任等问题。

　　二、夫妻共同债务的本质要素和责任基础

　　债权债务关系是特定人之间的相互关系。特定债权人基于债的关系，有权向特定债务人请求给付，是债权相对性的一般原则。如果夫妻双方有共同举债意思表示，或虽举债时没有共同意思，但在事后予以追认的情形，认定为夫妻共同债务，由双方共同承担连带清偿责任自然符合债权相对性的本意，实践中也并无争议。但是，对于夫妻一方以自己的名义举债，债权人何以突破债的相对性关系直接向夫妻双方主张?对这一问题，就无法简单地从债法相对性的角度分析，而需要在债法和婚姻法的框架内进行体系性的思考。

　　(一)夫妻共同债务的本质要素

　　我国《婚姻法》第41条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。该规定揭示了夫妻共同债务的本质要素为“夫妻一方或双方为夫妻共同生活所负的债务”。之所以将是否“用于共同生活”作为夫妻共同债务本质要素，最核心的理由在于我国实行的法定夫妻财产制是婚后所得共同制。在夫妻共同财产制下，婚姻关系既是利益共同体，又是一个责任共同体，有福同享、有难同当是婚姻共同体最关键的元素。夫妻双方对任何一方在共同生活期间取得的财产享有平等的权利，对于因婚姻共同生活负担的债务，在享受此债务带来的利益同时也应当共同承担。因此，是否“用于共同生活”的用途论既是夫妻共同债务的本质要素，也是判断夫妻债务发生的核心标准。

　　(二)推定论与用途论是否冲突

　　虽然是否“用于共同生活”的判断标准符合夫妻共同债务的本质，但由于夫妻关系的私秘性，使债权人对夫妻一方在外举债是否用于夫妻共同生活的事实难以举证，债权人极可能因举证不能而导致债权落空。为了克服这一弊端，《婚姻法》司法解释二采取了推定论，即只要是在夫妻关系存续期间发生的债务，除了两种特殊情形外，一律认定为夫妻共同债务。这一规定并非对“用途论”的突破，而只是为了适用“用途论”对“是否用于夫妻共同生活”这一法律事实作出统一的司法认知和评价所采取的法律推定手段。所谓法律上的推定，是指通过“以对易于证明事实的证明来替代对难以证明事实之证明”的方式，使法院能够作出一定裁判的法律技术，如此一来就可以尽可能避免出现，因难以证明之事实真伪不明，而使法院不得不适用证明责任作出判决的情形。在夫妻共同债务的审查中，《婚姻法》司法解释二正是利用这一法律技术，巧妙地以债务“是否发生于婚姻关系存续期间”这一简单的待证事实取代了“是否用于夫妻共同生活”这一令债权人难以证明的事实，而之所以规定此替代的基础仍然在于夫妻共同财产制。其间省略的逻辑是：基于夫妻共同财产制的存在，只要是婚姻期间取得的一切财产原则上均归于夫妻共同财产，对于一方负债所取得的利益也当然用于共同生活，因此一方负债也应认定为夫妻共同债务。

　　到目前为止，推定论的逻辑均无不妥，但其致命的问题在于，就法理而言，推定只是一种为了使裁判更加简便的法律技术，推定是允许通过反证推翻的。《婚姻法》司法解释二并未忽视这一点，但其缩小了反证的范围，即只允许对“是否明确约定为个人债务”以及“债权人是否知晓夫妻双方实行分别财产制”通过反证加以排除，而不是对“非用于共同生活”进行反证。正是这一不适当的“偷梁换柱”，导致《婚姻法》司法解释二所界定的夫妻共同债务外延，势必大于源自《婚姻法》的用途论，使得夫妻共同债务的范围过度扩张。

　　可见，《婚姻法》司法解释二所采推定论在本质上与《婚姻法》的用途论并不冲突，只是由于对推定技术的不适当规定，导致其对夫妻共同债务认定的外延过大。为解决这一问题，妥当地界定夫妻共同债务的外延，只要在推定论的基础上，扩大反证的范围，即除了《婚姻法》司法解释二第24条规定的两种除外情形外，配偶一方还可以通过证明“另一方举债非用于共同生活”来推翻夫妻共同债务的认定。

　　但是，接下来的问题是，“非用于共同生活”本身作为一个消极事实，要求配偶一方举证是否同样强人所难?这样兜兜转转，问题似乎又回到了原点：什么是共同生活?如何举证证明?我们再也无法借助于类似“推定论”这样简单的裁判方法，而只能回到现实生活中千差万别的夫妻债务本身，通过探寻其不同的责任基础，进而对夫妻共同债务的外延作出类型化的界定。

　　(三)夫妻共同债务的责任基础

　　现实生活中夫妻债务的成因纷繁复杂，即使限于合同之债，也包括了为夫妻日常需要、为履行法定抚养义务、为从事生产经营活动、为出国进修等众多负债事由。针对不同性质、成因的债务，责任基础也不同;相应的，不同的责任基础必然影响夫妻共同债务的界定标准以及责任承担方式。因此，要准确界定夫妻共同债务必需首先厘清其责任基础。笔者认为，夫妻共同债务的责任基础主要体现为以下三点。

　　1.日常家事代理。日常家事代理范围内以个人名义所负债务为夫妻共同债务是一个基本共识。日常家事代理制度，即夫妻一方因日常事务而与第三人交往时所为法律行为应当视为夫妻共同的意思表示，并由配偶承担连带责任的制度。其责任基础在于，在日常家事范围内，夫妻双方基于特殊的身份关系对外形成相互代理权，无论夫妻任何一方以个人或双方名义处分共同财产，另一方不得以该处分行为未经其同意为由而主张无效。对此，《婚姻法》司法解释一第17条明确规定“因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。”至于日常家事代理权的范围及实务中的证明并不困难，此处不再赘述。

　　2.表见代理。日常家事代理范围毕竟有限，对于非日常生活领域，并不能当然适用夫妻相互代理权，而是需要夫妻双方取得一致意见，否则对另一方不必然发生效力。但是，如果债权人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。因此，表见代理亦可作为夫妻共同债务的责任基础，但前提是必须符合《合同法》所规定的表见代理的构成要件。

　　3.夫妻共同财产制。对于前述构成日常家事代理和表见代理的债务，之所以能够认定为夫妻共同债务，其背后的机理都是私法的意思自治原则，对于此两种情形，不论夫妻双方采取的是分别财产制或共同财产制，都应认定为夫妻共同债务。但司法实践中还存在大量既不在日常家事代理范围内，也不符合表见代理构成要件的夫妻一方负债行为引发的争议，如本文前述3个案例中的夫妻一方经营性举债。对此类债务，笔者认为仍应认定为夫妻共同债务，只是其责任基础只能是夫妻共同财产制。理由如下。

　　其一，在夫妻共同财产制下，夫妻一方对外经营性负债的收益属于夫妻共同财产，债务也应认定为夫妻共同债务。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第43条的规定，在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。由于夫妻关系的私密性，对于债务的实际用途是否用于夫妻共同生活并实际归入了夫妻共同财产，债权人一般是无从得知的。但在夫妻双方选择共同财产制的前提下，债权人有理由相信一方所负经营性债务所产生的收益归入了夫妻共有财产，因此，即使没有证据证明该负债系基于夫妻双方的合意，该债务也应认为是用于夫妻共同生活，属于夫妻共同债务。

　　其二，夫妻共同财产制下的财产混同决定了一方的经营性负债应当作为夫妻共同债务。债务都是与责任相伴的，债务人对债权人所负的债务原则上应当以其全部财产作为担保，此即债务人的责任。但是在夫妻一方负债时，由于双方实行的是夫妻共同财产制，导致举债方的财产已经与配偶一方的财产合为一体，无法剥离，此时，只能以夫妻共同财产作为债的担保。类似于揭开公司面纱理论中股东承担公司债务的理由，配偶一方也必需承担举债方的对外负债。所不同的是股东在公司人格否认中的责任系因股东和公司人格违法混同而产生的连带责任，而配偶一方代举债方受过系因夫妻财产合法混同所必需承受的法律风险。归根结底，配偶一方的法律责任基础是夫妻共同财产制，而其背后的机理仍然在于私法的意思自治，只不过其意思自治不是体现在该笔特定负债中的意思自由，而在于夫妻双方对夫妻财产制的自由选择和由此带来的责任风险。

　　其三，从比较法上看，在实行夫妻共同财产制的前提下，各国立法也都将夫妻一方在婚姻关系存续期间的负债作为夫妻共同债务。如与我国最接近的以夫妻共同财产制为法定财产制的《法国民法典》第1409条规定：“共同财产的负债由以下所列构成：(1)依第220条的规定，为维持家庭日常开支与子女教育的费用，夫妻应当负担的生活费用以及缔结的债务，属于永久性债务;(2)在共同财产制期间发生的其他债务，视情况，属永久性共同债务，或者应当给予补偿。”第1413条规定：“对于夫妻每一方在共同财产制期间所负的债务，无论其发生原因如何，均得就共同财产请求清偿，但如作为债务人的夫妻一方有欺诈或者债权人为恶意时，不在此限。”从上述规定可以看出，《法国民法典》将日常家事代理和其他单方负债分别进行了规定。二者的区别主要体现在：首先，日常家事代理不论在夫妻之间实行分别财产制或共同财产制的前提下，都属于夫妻共同债务;而非日常家事代理的单方负债，只有在实行夫妻共同财产制前提下才属于夫妻共同债务。其次，二者的责任财产范围不同，对此，将在下文详述。

　　回到本文开篇提出的3个案例，笔者认为均属于夫妻一方在婚姻关系存续期间所发生的经营性负债。案例1，系丈夫与他人合伙经营产生的债务，虽然妻子主张双方实行的是分别财产制，但不能证明债权人明知，故应当认定夫妻共同债务。案例2和案例3，丈夫对外借款都是为帮助公司偿还债务，虽然并未直接用于夫妻共同生活，但鉴于其以个人名义帮助公司借款后，即对公司产生相应的债权，该债权依然属于夫妻共同财产的范畴;且其在投资公司经营中是否产生收益以及产生的收益是否用于家庭生活，从债权人的角度均无从知晓更无从证明，只能根据夫妻共同财产制推定其已用于共同生活，故亦应认定为夫妻共同债务。

　　(四)夫妻共同债务的类型化认定

　　根据上文对夫妻共同债务的责任基础的讨论，有必要对司法实务中几种争议较大的夫妻共同债务作出梳理。1.对于日常家事代理范围内的债务，应当认定为夫妻共同债务;2.对于债权人能够证明夫妻单方举债行为符合表见代理构成要件的，应当认定为夫妻共同债务;3.对于夫妻一方经营性债务，若明确实行夫妻共同财产制的，或者虽然夫妻约定实行分别财产制但债权人并不知晓的，应当认定为夫妻共同债务;4.对于夫妻一方侵权所生债务，如果侵权行为与夫妻共同生活无关则认定为个人债务，如果与夫妻共同生活有关则认定为夫妻共同债务。

　　在对夫妻共同债务进行正向界定的同时，还有必要对不应认定为夫妻共同债务的情形明确列举排除，以便实务操作。此处只针对常见类型归纳如下。1.夫妻一方为第三人提供无偿保证形成的担保之债。如果配偶对该担保行为并不知情，其担保与夫妻共同财产及共同生活均无关联，则应认定为个人债务，由提供担保一方以个人财产清偿;2.夫妻一方对外发生的大额借款。由于债权人对于出借款项应当尽到审慎的注意义务，因此，在诉讼中债权人应当对借款的真实性和借款用途承担举证责任。如果其不能举证借款的真实性以及借款用途与夫妻共同生活或经营行为存在关联性，则不应认定为夫妻共同债务。3.夫妻一方从事违法行为产生的债务。如夫妻一方因赌博、嫖娼、吸毒等有违公序良俗的行为或因违法行为而对外产生的债务，因该债务没有用于家庭共同生活，也并不是家庭共同生活的目的，因此不能按照共同债务处理;4.明显有违共同生活意图的，如“包二奶”以及擅自资助与其没有法定抚养义务的人所负担的债务。5.夫妻一方管理或委托他人管理其个人财产，由此产生的债务也应属于个人债务。