——兼对《》第四十一条的理解与适用

《婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”该条规定了原为夫妻共同生活所负债务如何偿还的规定。　　
夫妻离婚家庭解体，对夫妻原债务如何偿还，是人民法院处理离婚案件最棘手的问题之一。要解决此问题，首先要确定夫妻共同债务的性质。从本质上看，夫妻共同债务应为，为夫妻的消极财产。依《婚姻法》的规定，夫妻在夫妻关系存续期间，所取得的财产为夫妻共有。此处的财产包括积极财产和消极财产。积极财产包括物、权利等，消极财产主要为债务。共有分为共同共有和按份共有。从民法理论上讲，夫妻共有为共同共有。共同共有是指共有人对全部共有财产不分额的享有权利和承担义务的共有。据此，我们可以这样认为，夫妻在夫妻关系存续期间所取得的债权，夫妻为连带债权人；反之，其所负有的债务，夫妻为连带债务人。夫妻共同组织家庭，是一个独立的经济单位，以家庭为单位组织生产、消费等，以维系整个社会的正常运作，此形式类似于民法上的合伙。夫妻离婚共有关系消灭，其通过协议来分配共同共有的财产，在其内部原共同共有的债务转化为按份共有。其按份共有，只是当事人的内部约定，只能对内产生效力，不得对抗债权人。而当事人对共同债权的按份约定则不同，可适用债权转让的规定，对内对外均发生效力。

《婚姻法》第四十一条前句“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”是对夫妻在存续期间的债务为连带债务的原则性规定。其后句“共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”该句从表面上看，似与该法第十九条第三款规定的：“夫妻对存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”相矛盾。即只有在夫或妻在婚姻关系存续期间的财产有约定时，才能由夫或妻的一方财产清偿。而第四十一条后句却规定在当事人未约定的情况下，可协议由夫或妻一方的财产来清偿债务。同时，该句对当事人约定的效力置于人民法院判决的效力之上。对此笔者认为不能对某一条款作孤立的理解，应从整个民法和婚姻法的各个章节作体系上和目的上的理解。

第十九条规定在第三章的一章中，该章主要对家庭成员之间权利义务的规定。从第十九条第三款规定的内容看，夫妻虽在夫妻关系存续期间，但双方并未形成共同共有财产。法律赋予当事人可以约定排除共有财产的法律规定，其应为婚姻法中的特别条款，依特别条款优于普通条款之法理，第四十三条与第十九条第三款之间并无矛盾之处。第四十三条后句中的“由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”该句充分尊重当事人的意思自治，对其共同债务由当事人通过协议的方式来清偿。“协议不成时，由人民法院判决。”体现了国家适当干预的原则。法律不允许当事人对债务的承担长时间犹虑不决，或干脆不决。该条的立法目的，旨在尊重当事人意思自治，由当事人通过协议来清偿债务，使之能自觉履行债务，减少社会矛盾和执行成本，决无要当事人以此来逃避债务之意。

据此，笔者认为，对该条应用目的解释方法和体系解释方法来解释。目的解释是以法律规范的目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。体系解释是以法律或条款在法律体系上的地位，即上位法与下位法，普通法与特别法，或依其编、章、节、条、款、项的关联位置，或相关法条的意思，阐明其规范意旨的解释方法。依体系解释方法，民法通则为婚姻法的上位法，该法对共有财产有明确的规定，婚姻法对夫妻共有财产的规定不得违反民法通则对共有财产的规定。依目的解释方法，当事人协议偿还，只是当事人对共同债务如何偿还的内部约定；人民法院判决偿还，是人民法院根据当事人的财产状况或偿还能力等情况进行的确定。其都是对当事人内部偿还债务份额的确定，只能在当事人的内部产生效力，对外不能对抗债权人。为减少实务中对该条理解和适用上的分歧，最高人民法院已用司法解释的方式予以肯定。最高人民法院于2003年12月25日颁布，自2004年4月1日起施行的“法释[2003]19号”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。” 该条款中所指的“夫妻财产”，既包括夫妻关系承续期间取得的积极财产，也包括夫妻关系承续期间应减少的消极财产。