内容提要: 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第6条和第7条第1款关于《婚姻法》第18条所涉夫妻个人财产的释法性规定，过于强调在当今离婚率高企情况下夫妻财产分割裁判标准的工具性和实用性。该解释第6条将夫妻间财产赠与视同社会一般人之间的赠与规定，忽视了夫妻之间的身份性和家庭的伦理性特征;第7条第1款看似平等的权利制度，实则剥夺或削弱了法律对家庭弱者的保护，加剧了当事人地位的不平等，与婚姻家庭法保护家庭弱者利益的宗旨相悖。因此，有必要从司法解释、法律适用和立法设计等层面对相关规定进行整合与完善，以期使我国婚姻立法(包括司法解释)方面过于强调财产规则而对婚姻自身特征重视不够的局面得以改变。

　　夫妻财产制是2001年修订的《婚姻法》的重点内容之一。较之于1980年《婚姻法》第13条关于夫妻财产的原则、抽象规定，2001年《婚姻法》对我国的夫妻财产制作出了详细规定，除保留了原有的夫妻共同财产制外，还新增规定了夫妻特有财产制。同时，该法的第19条也对夫妻约定财产制进行了具体、明确规定。面对日益增多的离婚诉讼，针对新《婚姻法》实施后审判实践中遇到的法律适用疑难问题，为释明法律、为司法提供可操作性的裁判依据，自2001年至 2011年的10年间，最高人民法院就新《婚姻法》的适用先后出台了三个司法解释。由于受赠财产亦是夫妻共同财产或个人财产的重要组成部分，因此，最高人民法院相关司法解释中关于夫妻共同财产和个人财产规定中不乏相关赠与之规定。其中，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《解释二》)第22条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(以下简称《解释三》)第6条、第7条尤其引起人们的关注并引发人们对司法解释相关规定的激烈争论。本文就夫妻财产婚姻法司法解释规定中有关“赠与”规定的相关问题作一探讨。

　　一、《婚姻法》司法解释有关夫妻财产“赠与”规定的简要梳理

　　《解释二》第22条明确规定，“当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”然而，时间不长，《解释二》第22条第2款即被2011年《解释三》的第7条第1款所取代，该款规定，“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”

　　两相比较，可以发现：“在涉及父母出资购置房屋的情形下，《婚法释(二)》第22条划分了婚前和婚后两种情形。明确的是资金归属，而不是房屋归属。房屋归属主要依据夫妻双方约定。在没有约定的情形下，房屋的归属按照上述解释可以做如下认定：婚前一方父母出资购置房屋原则上归该方所有;婚后父母购置房屋原则上为夫妻共有，但赠与方(父母)作了明确约定或夫妻双方另有约定的除外。”{1}而《解释三》第7条第1款规定“不动产应认定为夫妻一方的个人财产”，明确的是不动产(房产)而非出资的归属，同时，以婚后父母出资、“产权登记在出资人子女名下”作为确定不动产(房产)归属的必要条件。因此，《解释三》第7条第1款的规定实际上是对《解释二》第22条第2款的彻底“颠覆”并取而代之。至于《解释二》第22条第2款中的“出资”与《解释三》第7条第1 款的“不动产”的表述，从法律性质上来说，区别二者的意义并不大，后者不过是前者的物化形态而已。

　　《解释三》涉及夫妻财产赠与规定的还有其第6条，该条规定，“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。”由于此条规定关涉夫妻一方房产赠与之任意撤销，关系到夫妻约定财产归属目的能否实现进而关乎夫妻一方的切身利益，因此，颇值关注。

　　二、对《婚姻法》司法解释所涉夫妻财产“赠与”规定之反思

　　(一)关于《解释三》第6条

　　1.夫妻财产契约不宜简单适用赠与合同的规定

　　最高人民法院对《解释三》第6条进行解释认为，“将一方所有的财产约定为另一方所有，也就是夫妻之间的赠与行为，虽然双方达成了有效的协议，但因未办理房屋变更登记手续，依照物权法的规定，房屋所有权尚未转移，而依照合同法关于赠与一节的规定，赠与房产的一方可以撤销赠与。”{2}这种解释过度强化了夫妻财产契约的财产内容，却忽视了夫妻财产契约不同于普通财产契约的身份因素。因为，“婚姻关系包括身份内容和财产内容，但属于身份关系。婚姻行为发生身份效力和财产效力，但属于身份行为。”{3}夫妻双方于婚前或者婚姻关系存续期间通过约定，从而使一方“无偿”获得另一方的财产，是以结婚或婚姻存续为条件的，其与一般的赠与行为具有重大区别，不能简单适用赠与合同的相关规定。

　　《解释三》第6条将夫妻在婚前或婚姻存续期间关于房产的约定视为赠与并赋予赠与人任意撤销权，从赠与合同的角度来看，以下问题值得探讨：

　　(1)赠与行为并非在任何意义下皆“无偿”

　　“在现代生活中，……一般人都喜欢通过互赠礼物来建立和培养良好的社会关系，赠与也是家庭成员之间表达亲情和财产流转的主要手段。”“像赠与这样的被传统民法定性为‘无偿’的行为，其实并非真的‘无偿’，赠与人同样可能存在着互惠的动机和需求。只不过这些需求被‘不用支付对价或报酬’的外观掩盖了起来。他们真正追求的东西其实在合同之外。”{4}因此，只有那些向公益团体的捐赠，才属于真正无对待给付的赠与。

　　(2)夫妻间财产赠与并非一定是“无偿”

　　“立法赋予赠与人以任意撤销权，主要是基于赠与合同的单务性、无偿性，让赠与人在未为履行或未为完全履行之前，有机会再次审度是否果真要继续此对其不利益的合同，如果赠与人改变其原先的想法，则容许赠与人撤销该合同，无须有任何理由或事由。” {5}因此，《解释三》第6条正是基于“无偿”是赠与行为的典型特征的传统理论认识，赋予赠与人以任意撤销权的。

　　但是，对于夫妻而言，我们在对待夫或妻一方将房产赠与给另一方的问题上，不能仅看到其内容上的财产性，还应更加注重其附随的婚姻身份性。事实上，“在关系契约视野下，婚姻是两个平等当事人为提高其共同福利而自愿结合、互为伴侣、彼此提供性的满足和经济上的帮助以及生儿育女的关系契约。”“婚姻是利益共享、风险共担的长期关系，夫妻双方分享婚姻事业或共同事业，每一方婚姻当事人都为婚姻的事业作出一系列有意义的贡献，尽管贡献的方式不同，但都是同等重要的贡献，其中非经济性贡献也应被充分地肯定。”{6}

　　在现实生活中，在夫或妻一方将房产赠与给另一方的情形下，相对于赠与方来说，受赠方一般在经济上处于弱势地位。因此，若夫或妻一方将房产赠与给另一方是出于终结婚姻关系、免除相关法律义务、获得对方谅解等原因，则名为赠与，实则为获取某种利益的交换“工具”而已，其实质并非赠与。此时，若当事人双方意思表示真实、不违背法律、法规的强制性规定，则无撤销“赠与”可言。若夫或妻一方作出将房产赠与给另一方的决策时是乐观的、根本没有考虑婚姻关系破裂性的，则夫或妻一方将房产赠与给另一方实际上或是基于真诚地对妻或夫给予经济上的帮助，或是基于对另一方养育子女、孝敬老人、操持家庭的真诚回报，或是基于对另一方牺牲自己、放弃职业等以使自己学历、职位、挣钱能力等获得提高的真诚感激，或是基于对另一方提供的良好家庭氛围并期望继续共同维持下去的真诚期待等等。所有这些，实际上是对房产受赠人对家庭的默默付出、自我牺牲的“对待给付”，很难说赠与人的赠与是无偿的。

　　2.夫妻间“赠与”适用“一刀切”的任意撤销规定难以实现裁判正义

　　实际上，在《解释三》出台之前，针对该解释第6条所涉问题的处理上，实践中存在着两种不同的观点：一种观点认为，依据《婚姻法》第19条之规定，夫妻之间有关财产的约定，只要系夫妻双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，就应认定为有效且对双方产生法律上的拘束力。相对于物权法及合同法的规定，对夫妻财产关系的规定属于特别规定，应当优先适用婚姻法的规定，故夫妻之间有关房产赠与的约定无需经过物权变动手续，离婚时法院可以判决房产归受赠方所有，对赠与房产一方主张撤销赠与合同的请求不予支持。另一种观点认为，应适用合同法中赠与合同一节的相关规定，尚未办理房产过户手续的赠与，房产赠与人可以随时撤销赠与，对离婚时赠与房产一方主张撤销赠与合同的请求应予支持。{7}《解释三》第6条最终采纳了第二种观点。

　　笔者认为，《解释三》第6条关于夫妻一方在“在赠与房产变更登记之前”可以撤销赠与的规定，并没有对“赠与”的不同情形进行具体区分。实际生活中，夫妻一方于婚前或婚姻存续期间将其所属的房产“赠与”给另一方，名义上看是“赠与”，实则可能是赠与方对离婚后子女抚养费的“抵偿”，或是由于自己过错而对另一方的损害赔偿，或是对离婚后经济生活困难一方履行的经济帮助义务等等。因此，凡涉“赠与”则不分情形地支持赠与方任意撤销赠与的“一刀切”规定，必然会导致裁判结果的不公平和不正义。

　　3.《解释三》第6条与《婚姻法》第19条的适用分析

　　《婚姻法》第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”有学者因此认为，我国可供选择的夫妻财产关系限于分别财产制、一般共同制和限定(部分)共同制，属封闭的选择式财产制度，即定向限制式。{8}也有学者将其称之为“封闭型约定财产制”。{9}最高人民法院对《解释三》第6条的解释即遵循前述观点，认为，“我国婚姻法规定了三种夫妻财产约定的模式，即分别所有、共同共有和部分共同共有，并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形。”{10}笔者认为，撇开《解释三》第6条本身存在的歧义{11}不说，实际上，“分别所有、全部共有、部分共有已包括了全部夫妻财产关系。”{12}换句话说，《解释三》第6条所规定的约定情形，实际上为《婚姻法》第19条所包含。

　　更为关键的是，依据《解释三》第6条的规定，赠与方在赠与房产变更登记之前可以撤销赠与。理由是此时当事人“未办理房屋变更登记手续，依照物权法的规定，房屋所有权尚未转移。”最高人民法院对此的解释是：“婚姻家庭领域的协议常常涉及到财产权属的条款，对于此类协议的订立、生效、撤销、变更等并不排斥合同法的适用。在实际生活中，赠与往往发生在具有亲密关系或者血缘关系的人之间，合同法对赠与问题的规定并没有指明夫妻关系除外。一方赠与另一方不动产，在没有办理过户手续之前，依照合同法的规定，是完全可以撤销的，这与婚姻法的规定并不矛盾。我国采取的是不动产法定登记制度，无论基于何种原因发生的权属变动均需经登记才产生效力。”{13}笔者以为，《解释三》第6条的规定徒增《婚姻法》第19条适用上的困惑。因为，结合《婚姻法》第19条之规定，由于《物权法》关于不动产登记的规定并未指明夫妻财产契约所涉不动产(房产)除外，这就有必要探讨这样一个实际的问题：依据《婚姻法》第19条进行夫妻财产约定涉及房产的，其物权变动是当然发生还是必须依《物权法》履行物权变动手续?

　　对于上述问题，实践中不乏争论。有观点认为，夫妻财产契约属于物权契约，可以直接发生物权变动效力，无须依据《物权法》履行相关物权变动手续;也有观点认为，若夫妻双方订立了赠与协议，就按赠与处理;若书面约定财产归属，则按夫妻财产契约而非按赠与处理。笔者赞同这样的观点：“夫妻财产契约，直接发生夫妻财产法的效力。为引起财产契约所定的所有权之变更，不须有法律行为的所有权或权利之转移。” {14}因为：

　　首先，夫妻财产契约的主体系夫妻，而非一般契约之普通主体，该财产契约虽然具有财产关系的内容，但却与夫妻的身份关系密切相关。此外，其订约、履约的目的除具有一般财产契约所具有的财产关系变动的目的外，更具有一般财产契约所不具有的维系家庭长期稳定、发展的目的。

　　其次，倘若夫妻财产契约不直接发生物权变动的效果，则即便夫妻双方进行了房屋权属的约定，夫或妻一方完全可以在赠与房屋未登记前或已登记后依照合同法的相关规定，通过所谓“赠与”的撤销使约定的目的落空，从而使《婚姻法》第19条之规定变得毫无意义。

　　最后，《德国民法典》的相关规定值得借鉴。该法典第1416条规定：“(1)夫的财产和妻的财产因财产共同制而成为双方共同的财产(共同财产)。夫或妻在财产共同制存续期间所取得的财产，也属于共同财产。(2)各个标的成为共同的;无须以法律行为转让之。(3)已登记于土地登记簿或可登记于土地登记簿的权利，成为共同的权利的，配偶任何一方可以向另一方请求协助更正土地登记簿。已登记于船舶登记簿或建造中船舶的登记簿的权利，成为共同的权利的，准用前句的规定。”{15}由此，《德国民法典》规定的约定夫妻共有财产制中，当事人基于约定，当然共有，无须以法律行为转让，夫或妻一方可依约定当然享有共有权并有权请求予以登记。

　　(二)关于《解释三》第7条第1款

　　1.对夫妻个人财产的过分“算计”和强调会导致婚姻法夫妻共同财产制的形同虚设

　　2001年《婚姻法》首次确立了夫妻婚前财产制度，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释一》)第 19条关于夫妻一方所有的财产不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产(当事人另有约定的除外)的规定，取代了最高人民法院原有不动产和重要动产在婚姻关系存续一定年限后转化为夫妻共同财产的司法解释，更加强化了夫妻婚前财产制度，并与《解释三》第7条第1款一起，严密构筑起夫妻个人财产(财产)制度。针对《解释三》第7条，最高人民法院的解释是，“将‘产权登记主体’与‘明确表示赠与一方’进行链接，可以使父母出资购房真实意图的判断依据客观化，便于司法认定及统一裁量尺度，也有利于均衡保护结婚的双方及其父母的权益，相对来说也比较公平。”{16}殊不知，“司法解释三第七条将产权登记在出资人子女名下直接推定为只对自己子女一方的赠与,与婚姻法‘婚后所得共同制’的原则构成了矛盾。按此推理,父母将自己在公司的股权变更登记到自己子女名下的,也是个人财产;父母将自己名下的汽车变更登记到子女名下的,也是个人财产。这样下去,可能会导致婚姻法的婚后所得共有制形同虚设。”{17}

　　2.《解释三》第7条对传统婚娶习惯的漠视会导致对夫妻双方保护的不公平

　　在我国特别是在农村，男女结婚一般由男方置办婚房、女方添置电器、家具或是对房屋进行装修。在男女双方结为夫妻后,无论是男方父母帮助购买的房产或是女方父母帮助购买的日常用品等动产,事实上都是由夫妻双方共同享有和使用。“基于婚后所得共同制的要求,夫妻双方受赠所得的财产,除明确指定赠与给一方的外,应当都属于夫妻共同共有,这样才符合婚姻生活共同体的性质,才能保障家庭养老育幼职能的需要。否则,就会出现一种不公平的现象,即同样是在没有证据证明赠与一方的情况下,女方父母赠与夫妻的动产,被视为夫妻共同共有;而男方父母赠与夫妻的不动产, 则被视为夫妻按份共有(实为一方所有——笔者注)。此结果对于女方的父母作为动产的赠与人而言,是不公平的;对于妻子而言,也是不公平的。”{18}

　　因此，《解释三》第7条的出台，必然会使得准备结婚的女方及其父母会对传统婚娶习惯的“背叛” 并不得不进行财产“算计”。“本来温情脉脉的家庭变成了理性计算的市场。个人财产盈亏消长之道,不可不察,而在计算着财产盈亏消长之时,家庭温情已然没落。”{19}此外，“由于所有人都是在法律阴影下‘趋利避害’的理性行动者，由于诉至法院的离婚案件诉讼种类繁多，涉及一方父母购房的离婚诉讼当事人也并不一定都是80后‘啃老’的小夫妻，最高法院变更规则以保护父母一代利益并期待借此实现公平的做法很可能在实践中会导致更大的不公平。”{20}

　　因此，“貌似平等的权利制度，实则剥夺或削弱了法律对家庭弱者的保护，加剧了当事人地位的不平等，与婚姻家庭法保护家庭弱者利益的宗旨相悖。” {21}《婚姻法》司法解释对于夫妻财产的精于算计以突出对夫妻一方个人财产的保护，带来的结果可能是，“削弱大多数家庭在当代中国社会条件下务必承担的重要物质抚养功能的观念，削弱家庭共同体对于婚姻中无财产一方主要是女方的保护。”{22}

　　三、完善《婚姻法》司法解释关于“赠与”规定的相关建议

　　在离婚率攀升、房价飙升、个人私权保护意识强烈的今天，最高人民法院的《解释三》第6条、第7 条将产权登记制度与赠与合同制度相结合，以使夫妻财产关系进一步明晰、父母为子女出资购房真实意图的判断依据更为客观、便于司法认定和统一裁量尺度并力求对夫妻双方利益的“公平”保护的良苦用心可以理解。但该解释遭致众人诟病的深层次原因不容忽视。有学者因此认为，考察家产法律的变迁，可以发现中国家庭法律发展的三大趋势，即家庭法律的物质化、家庭法律的资本化和司法机关的自利化。{23}笔者以为，某种意义上说，这与最高人民法院婚姻法的司法解释关于夫妻财产规定中“回归民法”思维的运用并忽视婚姻法的特殊性有关。笔者建议，应从以下层面加强对我国婚姻法及其司法解释关于夫妻财产的规定，以改变目前以单一民法财产规则进行规制的单向局面。

　　首先，从司法解释层面对婚姻法相关司法解释所涉夫妻财产“赠与”的规定进行重新整合。

　　如前文所述，除捐赠外，我们应对传统民法思维下赠与的“无偿性”特征进行重新审视。尤其值得注意的是，对于夫妻之间的“赠与”更不能将其简单视为“无偿”，应充分注意到夫妻双方对于家庭维护方面所作出的不一定等值但同等重要的贡献。不能不顾夫妻一方将房产“赠与”给另一方的内在的、有可能不愿为外人所知的或是更深层次的原因，而对其作出“在赠与房产登记之前”可以撤销赠与的“一刀切”规定。事实上，现实生活中许多夫妻之间尽管签订了房产“赠与”协议，但夫妻双方在签订该协议时的本意并非为了将来好确定各自财产的归属，其本意则是增强彼此间的“约束”，以更好维系家庭的稳定与和谐。对于这种并没有“创设法律意图”的家庭契约，法律应当不予调整。从这种意义上说，《解释三》第6条的规定，似无存在的必要。

　　由于《解释三》第7条第1款并没有对父母出资的份额作出具体规定，客观上造成了夫妻一方父母在子女婚后非全额出资购房情况下对该款司法适用的困难。同时，即便在父母全额出资情况下的这种规定，不仅不符合我国传统婚娶习惯，且易造成对另一方的实际不公平。因此，建议对于婚后夫妻一方父母出资购房的情况，仍然以《解释二》第22条第2款取代《解释三》第7条第1款之规定而不是相反。

　　其次，从法律适用层面加强相关法律之间及法律内部适用的协调，以避免冲突、彰显公平。

　　2001年《婚姻法》第19条规定夫妻双方可以将其婚前或婚后财产约定为各自所有、共同所有和部分共同所有、部分各自所有，这一规定已涵盖全部夫妻财产关系。但是，夫妻双方关于不动产(房产)的约定，是否必须以《物权法》规定的“登记”为条件，《婚姻法》及其相关司法解释并无明确规定，《物权法》亦没有明确规定《婚姻法》适用上的除外情形。因此，应出台相关司法解释，明确规定夫妻之间关于不动产(房产)的约定作为《物权法》关于不动产物权的取得以“登记”为条件的除外情形，以便《婚姻法》与《物权法》适用上的协调。

　　我国《婚姻法》历来重视离婚经济帮助制度。1950年《婚姻法》中就有规定，1980年《婚姻法》将其限制为经济帮助，2001年《婚姻法》进一步对经济帮助的形式予以明确。此外，1984年、1993年和2001年出台的三个司法解释也有对该项制度的部分规定。但是，我国婚姻法对离婚经济帮助的提供条件规定过于严格、离婚经济帮助具体形式的确认不完善、对于金钱帮助形式缺少数额确认的参考标准、缺乏离婚经济帮助的变更条件和离婚经济帮助的终止条件规定不完善。{24}基于2001年《婚姻法》关于夫妻婚前财产以及《解释一》第19条关于夫妻婚前财产不因婚姻关系的存续而转化为夫妻共同财产的规定，必然会导致现实生活中有些夫或妻缘于原有婚姻状态下经济上对另一方的依附、于离婚时由于此种经济上依附的打破而陷于困境。某种意义上说，《解释三》第6条、第7条第1款的规定可能会助推前述困境的发生或加重困境的程度。因此，应对我国《婚姻法》中夫妻扶养制度加以完善，实则应对前述婚姻法关于夫妻经济帮助制度存在的缺陷加以弥补与完善，以确保在现有夫妻财产制度框架下夫妻经济帮助制度得以公平实现。

　　最后，从立法设计层面加强对我国婚姻家庭方面的科学立法，完善体系建设。

　　从我国婚姻法关于夫妻财产的规定可以看出，中国式家庭已被简化为夫妻式家庭。从2001至 2011年的10年间最高人民法院出台的三个婚姻法司法解释表明，在单一《婚姻法》取代一切家庭关系这种先天不足法律框架下，在离婚率高企、夫妻财产纷争愈演愈烈的今天，为解决纷争、统一裁判标准和保护父母利益，不得不在帮忙“厘定”夫妻财产的同时，将父母财产拉入其中，并纳入细化规则。导致的结果是，夫妻精于算计，父母陷入尴尬。要摆脱这种困境，必须从系统的角度，科学立法，创制新型家庭法。“新型家庭法应该注意借鉴其他国家的亲属法或家庭法的内容，并充分考虑本国的家庭结构、家庭观念和家庭伦理，以使家庭法尽量与中国的家庭道德相结合。”{25}“要明确家庭法的身份属性和伦理属性，努力构造和保护家庭作为精神世界的家园，而不是彼此算计的资本市场。” {26}

　　(1)新型家庭法包括家庭财产法和家庭身份法。家庭财产法既要反对“回归民法”的思维，又要反对“契约化”倾向;内容除夫妻财产制外，还应包括父母等家产制。家庭身份法包括婚姻关系的确立和解除、夫妻关系、抚养关系、赡养关系和家庭关系等。

　　(2)强化对弱势群体的保护。完善相关老年人、妇女和未成年人权益保护方面的法律。

　　(3)制定《家事诉讼法》或《家事纠纷程序法》。同时，为贯彻配套家事诉讼法等家事纠纷解决程序法，也可以制定有关地方性法规。