一、对离婚的主体及能否起诉进行审查 律师办理涉外离婚,无论代书、还是代理登记及代理诉讼等,应首先审查离婚当事人的主体是否合格。要求其出具合法的身份证明,如身份证、护照等,查明该委托人国籍及是否有华侨或留学生的特殊身份。至于那些非法移民,均不能接受委托。还应要求委托方出具有效的婚姻缔结法律文书,如《结婚证》。对于在国外的结婚文件,应当由其同时出具中文译本。 在证实双方当事人合法的身份及有效的婚姻关系后,还需审查当事人是否符合起诉的条件,即是否为登记离婚或起诉受理法院国的法律所禁止或有一定的限制,如巴西,阿根廷、马耳他受天主教影响的国家不承认离婚制度。又如《法国民法典》规定,双方结婚六个月,不得相互同意离婚;《意大利民法典》规定,离婚必须先别居五年;澳门离婚制度规定,请求协议离婚的,其先决条件必须是结婚已满三年,未满三年者不得协议离婚。我国离婚制度规定,女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内男方不得提出离婚。原告撤诉或撤诉处理的离婚案件,没有新情况、新理由的,6个月内不能起诉。 二、确定离婚方式 当事人夫妻双方能否协商离婚,包括对子女、财产、债务均能达成协议的,则可选择诉讼调解离婚或登记离婚。同时应考虑到各个国家或地区是否设立登记离婚制度,即行政离婚制度。有的国家只能通过诉讼离婚,如德国、英国、法国、荷兰,包括我国香港地区也是只有采取诉讼离婚程序。有的国家或地区兼采诉讼离婚与行政登记离婚,如日本、葡萄牙,罗马尼亚、古巴、海地、墨西哥、台湾地区。即便在某些国家地区中允许采用行政程序登记离婚的,也有一定的限制条件。在《婚姻登记条例》实施前,我国公民与外国人离婚是不能通过登记离婚,必须经法院调解或判决。鉴于有些国家不承认离婚调解书, 以调解结案的当事人可以要求法院以判决的形式离婚。《上海市涉外婚姻管理暂行规定》(中国唯一涉外离婚的地方性规章)中规定:“中国公民同外国人之间的婚姻,双方当事人自愿离婚或者一方当事人要求离婚,应当依法自人民法院提起离婚诉讼。”
由于法院办理涉外离婚的一般均要收费,我国法院的收费与国内离婚案件收赞相同均为夫妻财产的1%。这表明当事人采用诉讼离婚,增加离婚成本。而选择登记离婚的,可以降低离婚成本。一般而言,采用登记方式,当事人需亲自到场,对于可以在国内办理内地居民同香港、澳门、台湾地区之间的婚姻,也必须双万亲自到场才能办理协议离婚。当事人不到场而委托别人可以通过协议登记再婚的,只能是双方均在国外的留学生或在国外工作的,或夫妻双方均居住在国外的华侨(只有在居住地机关不予受理其离婚的情况下),才可以委托律师在其原结婚登记地办理登记离婚。
三、确定离婚管辖法院
涉外离婚涉及到国家的公共秩序和本国公民的切身利益,世界各国常以当事人的住所、居所、国籍作为涉外离婚管辖的依据。以当事人的住所,居所为依据的,如英、美、瑞典等国家;以当事人的国籍为依据的,如法国、德国等国家。有些地方管辖非常宽松,如美国的内华达州和阿拉斯加州,无论你是哪国公民,只要在该州住上六个星期,该州就有管辖权。受理法院准据法的制度及内国法制度的不同,直接影响当事人的权益,最为明显的是婚后夫妻共同财产制度规定的不同。英国和澳大利亚等英美法系国家实行夫妻分别财产制,在婚姻关系存续期间各自所得的财产也归各自所有。
美国的情况比较特殊。它是一个这两种制度并存的国家。亚利桑那,加利福尼亚、爱达荷、路易斯安那,内华达、新墨西哥,德克萨斯,华盛顿和威斯康星9个州及波多黎各和关岛实行夫妻共有财产制。其余41个州及哥伦比亚特区和维尔京群岛实行夫妻分别财产制。
我国也实行夫妻共同财产制。在婚姻当事人之间未适用约定财产制时,即适用夫妻共有财产制。 我国法院对涉外离婚管辖,只要被告在国内有住所或居所的,就可以受理。同样对于被告不在中国境内的,如果原告是中国人或在国内有住所、居所的,中国法院也可以受理。
另外,我国法院在以下几种情况下也具有管辖权: 1.在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院不予受理,可由婚姻缔结地人民法院管辖。 2.在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院不予受理的,由一方原住所地或在国内的最后居住所地人民法院管辖。
3.中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方可向人民法院起诉的。
4.中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由婚姻缔结地人民法院管辖。
涉外离婚涉及到法院级别管辖的问题,一般的涉外离婚案件应由向基层人民法院管辖,对于有重大影响的离婚案件则应向有管辖权的中级人民法院起诉。
四、代理诉讼
代理涉外离婚时,应告之委托人不急不躁,不要急于起诉,也不要急于应诉, 应先了解对方所在国有无管辖权,并综合考虑各国的私法,全面把握各国的离婚标准,财产分割,对配偶的帮助补偿、个人财产中的债务的认定,子女监护权的确定等等。作为被告的代理人,特别应注意到对方当事人在国外起诉的,在收到外国法院送达的离婚法律文书时,不应随便签收。可以建议当事人尽量暂行回避、采取暂不签收外国法院的诉讼文件。如果有必要的话,应当在对方向我国法院申请承认外国法律文书之前,向中国有管辖权的法院提起离婚诉讼。在尊重国家主权,保证当事人的人格,维护当事人权利的基础上,代理人可尽量与对方沟通,达成调解协议,有必要时应向对方发函,如原告仍具有中国国籍的,应告知其即使外国判决离婚,此判决书也必须得到中国法院的承认;否则,在办清这些手续之前,另行结婚的,即触犯中国法律,构成重婚罪。
代理原告起诉时,特别是被告在国外的,主要应从两方面考虑,一是应考虑在国内起诉时,法院对在国外的一方财产较难查清,特别是涉及不动产,法院不会对此强行判决。综合利弊分析,可由当事人本人择地起诉。若按照经常的外交送达,仅一次送达需要4个余月,一般离婚可能需要1—2年。对此可建议受理的法院采取“双管齐下”的办法,一面先直接邮寄送达,一面采用外交送达。但要注意的是,美国、英国等一些普通法系接受邮寄送达方式,但法国、埃及等国明确反对邮寄送达,日本不承认邮寄送达的效力。
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