案例　　席某与刘某1997年建立恋爱关系之后不久，于1998年2月登记结婚。婚后，刘某长期不主动找工作，赋闲在家，没有收入来源，席某多次劝说无效。刘某患有妇科疾病，虽经多次治疗仍未根治，因此一直不能生育子女。由于双方婚前的不了解，导致了婚后生活的不和谐局面，席某在家庭中感受不到温暖，寻求婚外的慰藉，便有了第三者。2004年3月，席某向人民法院提起了诉讼，要求离婚并依法分割共同财产。在庭审过程中，双方对婚前财产和婚后共同财产并无太多争议，刘某的委托代理律师突然向法庭提交了一份证据，是刘某为证明席某具有“有配偶者与他人同居”的情形，委托私人侦探偷拍制作的光盘资料。原告席某的代理律师对此证据的合法性提出了异议。　　析法　　本案的争议焦点主要是对被告偷拍录像的证据证明力问题。法院认为，证据的基本特征有三：客观性、关联性和合法性。本案中，双方当事人对偷拍录像的客观性和关联性均无争议，对于它的合法性则看法不一。所谓证据的合法性，是指诉讼证据必须是依照法律的要求和法定的程序而取得的事实材料。它除了要求证据的形式应当合法外，还要求证据的收集、提供甚至审查等环节也必须符合法定程序的要求。案例中的席某作为有配偶者又与他人同居，不具有法律规定的值得保护的合法权益。录像虽然涉及到第三者的隐私，但是其制作的目的并非是为了侵害第三者的隐私权，而是为了保护更优先的配偶权，涉及他人隐私是迫不得已，不采用隐蔽行为不能获得真相。而且该证据经过审查和鉴定，没有经过剪辑、拼凑、篡改和臆造，不是以违背善良风俗的手段或方法取得，不违反法律的禁止性规定。所以，根据最高法院2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第三款的规定，被告取证虽未经原告许可，但未侵犯原告合法权益，该证据符合证据合法性要求，可以作为认定案件事实的依据，予以采信。本案后经法院主持调解离婚，席某在财产分割上对无过错方刘某进行了适当地补偿。　　答疑　　录像证据属于视听资料类证据。近年来，随着录像机的应用与普及，人们利用录像机拍摄录像的情形，已经非常普遍，尤其是由于它有逼真的显示能力，可以把声音和形象联系在一起，实现了二者同步，其证明性就是一加一大于二，被人誉为“会运动的证据”。但是，对于公民私录的录像能否作为证据采纳呢？这需要具体问题具体分析。　　对于私录行为合法与否，最高法院1995年3月《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”该批复虽然对禁止当事人以偷拍偷录的方式收集证据起到了积极作用，昭示了人们应该做什么，不该做什么，但是一刀切的规定也带来了一系列的负面效应，影响了法律公平的实现，使部分当事人因举证困难或无法举证而承担了不利的法律后果，不利于对他们民事权益的保护。首先，当事人只有在缺乏其他有力证据的情况下才会采用偷拍偷录的方式，而一旦这些证据的证明能力被否认，权利人只有承担败诉的结局。其次，批复将对方同意作为证据合法性的要件，但试想，在双方当事人存在着利害冲突的情况下，怎么可能同意对方制作对自己以后不利的证据呢？这种情况有悖常理，给当事人提出的是不切实际的要求。　　最高法院2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《规定》）中对此问题作出了新的解释。新的司法解释一方面规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”（第六十八条），另一方面规定“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明效力”（第七十条第三款）。《规定》对证据合法性的判断标准作出了以是否“侵犯他人合法权益”、是否“违反法律禁止性规定的方法取得”为准的规定，比前一批复更合理，但是在适用时仍然存在因规定笼统模糊而导致同一案件存在不同看法的问题。因此，这就给了法官以较大的自由裁量权。对于在实践中出现的委托私家侦探盯梢、跟踪、偷拍是否侵犯他人合法权益以及是否违反法律禁止性规定，可以由法官自由裁量。本案中，席某作为有配偶者又与他人同居，他并不具有法律规定的值得保护的合法权益。第三者虽然或许具有隐私权，但是与刘某的配偶权比较起来，笔者认为配偶权应当优于第三者的隐私权受到保护。录像虽然涉及到第三者的隐私，但是其制作的目的并非是为了侵害第三者的隐私权，而是为了保护更优先的配偶权，涉及他人隐私是迫不得已，不采用隐蔽行为不能获得真相。因此，该偷拍录像并未侵害他方的合法权益；其次，就“违反法律禁止性规定”这一条款本身而言，规定得太过笼统。它是指违反法律对某一具体行为所做的具体规定呢？还是包括违反各基本原则在内？是否允许例外存在？证据取得方式的合法性究竟外延有多大？刘某委托私人侦探偷拍席某及第三者的行为固然不是法律明文规定的合法取得证据的方式，但是笔者认为对偷拍偷录取得的证据应当区分情况来认定。如果取得证据的时候不是在诉讼过程中，并且经过审查和鉴定，偷拍录像没有经过剪辑、拼凑、篡改和臆造，不是以违背善良风俗的手段或方法取得，所涉内容不侵犯他人隐私，就应当认定为不违反法律的禁止性规定。　　提示　　“证据是正义的基础”、“打官司就是打证据”，这些说法足可印证证据在诉讼中的重要性，因此当事人提交的证据能否被法院采信以及在多大程度上被采信，直接关系到当事人的切身利益。那么偷拍录像是不是符合合法性的要求呢？笔者认为对于私录的录像可以从三方面考虑：一是案件性质和社会危害程度；二是当事人行为之非法或不正当的程度；三是私录行为的原因、条件、主观过错等。在下列几种情况下，私录录像可以被作为证据予以采信：（1）一方当事人偷录，对方当事人虽不同意，但无利害关系人在场并证实私录过程真实的，可以作为证据；（2）被录像者虽不知道秘密录制，但结束后知悉并表示同意的，可以作为证据予以采信；（3）录像资料经过鉴定没有经过剪辑、拼凑、篡改和臆造，并有其他证据相印证的，可以认定其效力。