【案情简介】

　　甲本是“女儿身，男儿心”，后做了变性手术并变更登记为男性，甲变性后与某女乙结婚，结婚时并未告知其变性且不能生育的事实。俩人共同生活半年后，乙向甲提出离婚诉请，问：乙在起诉离婚的同时，可否因甲与其结婚时隐瞒变性的事实而提出损害赔偿的请求?

　　在本起案件的讨论中，出现了以下两种观点：一种观点认为：甲应该承担赔偿责任。理由是：变性人不能生育是常识，甲明知其不能生育，但结婚时故意隐瞒变性事实，主观上构成欺诈，客观上造成对方生育权被剥夺，甲的行为构成侵权，故应承担损害赔偿责任。另一种意见为：甲不应承担赔偿责任。笔者同意第二种意见，理由是：

　　第一、甲请求损害赔偿没有事实依据

　　首先，甲没有实施侵权行为。

　　认为甲应承担赔偿责任的一个主要理由是：甲在与乙结婚时隐瞒了变性事实，其行为构成欺诈。甲隐瞒是事实，但甲的这一行为是否构成侵权，就得看甲有没有告知的义务。从我国现有法律和相关的司法解释的规定来看，尚无相应规定，因此，甲没有告知乙其变性事实的法定义务。故甲隐瞒其变性事实的行为不构成对乙的侵权。

　　其次，甲的行为并未造成乙的损害后果。

　　主张甲应承担赔偿责任的另一个理由是：甲隐瞒其变性事实的行为客观上造成了乙生育权被剥夺的结果。那么这一理由是否成立呢?乙与变性后的甲结婚不能生育，这是事实，但这是否意味着乙被剥夺了生育权呢?笔者认为：乙虽暂时不能生育，但乙并没有因此而丧失生育的能力。

　　客观地说：乙丧失的只是暂时的生育机会，其生育能力并未因此而受到任何影响，何来损害一说?只能说乙的生育受到一定的影响，而不是受到损害，而且所谓的影响也只是暂时的。况且生育并非结婚的唯一目的，所谓生育权应该既包括生育的权利，也应包括不生育的权利，生育应该是男女双方协商一致的结果，而不是单方意志的体现。因此，所谓乙的生育权被剥夺的理由显然不能成立。

　　我们不妨设想一下，假使甲不是变性人，只是没有生育能力，他在与乙结婚时并未告知其无生育能力的实情，那么乙是否可以对其提出损害赔偿?我们还可以再设想一下，仍然是一对正常夫妻，男方有生育能力，但就是不愿生育，而且是一开始就不打算生育，但结婚时也并未告知对方，女方知情后能否请求损害赔偿?笔者认为：这两个案例中女方有关损害赔偿的请求是不应得到支持的，理由很简单：男方在结婚前未告知其无生育能力或其不愿生育的行为并不构成对女方的侵权，且男方的行为并未造成女方损害的后果。

　　第二、乙请求损害赔偿没有法理依据

　　从法理上讲，构成侵权赔偿责任需具备四个条件，且缺一不可。这四个条件分别是：侵权行为、损害后果以及二者之间的因果关系和行为人主观上的过错。就本案来看，如前所述，甲的行为不构成对乙的侵权，且未造成乙损害的后果，故甲的行为显然不具备上述条件。

　　第三、乙请求损害赔偿没有法律依据

　　离婚案件不同于一般的民事案件，由于离婚案件中夫妻双方关系的特殊性，故我国现有法律对离婚案件中当事人一方向另一方请求损害赔偿是限定了一定的范围的，《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”根据该条规定，只有列举的这几种情形方可提出损害赔偿的请求。可见，乙要求甲承担赔偿责任的请求，是不符合我国现行法律规定的。

　　基于此，笔者认为：乙因甲与其结婚时隐瞒变性的事实而提出损害赔偿的请求，是不应得到法院支持的。