婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强调自由。法律上的婚姻自由就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。离婚损害赔偿制度是一项古老的离婚救济方式，早在1804年法国民法典就明确规定：如离婚被判为过错全属夫妻一方，则该方得被判损害赔偿，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。这一规定一直沿用至今。《婚姻法》第46条确定了离婚过错损害赔偿制度，规定配偶一方因其过错行为，不法侵害配偶他方基于配偶身份所享有的合法权益，导致婚姻关系破裂，配偶他方得请求赔偿其财产上的损失和非财产上的损失的民事法律制度。使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，婚姻家庭立法的进一步完善，意义甚大。本文是在分析我国离婚精神损害赔偿制度的基础上，笔者提出一些对这项制度的看法。

　　一、离婚损害赔偿制度概述

　　(一)离婚损害赔偿的概念及特征

　　离婚损害赔偿是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的损害，过错配偶应承担的民事责任。夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件，即要求一方有过错，而且该“过错”必须是导致离婚的过错。实施破坏婚姻家庭关系的违法行为必须是配偶一方有主观上的故意或过失。一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求，如违反了夫妻的忠实义务，相互扶养义务等。一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求，如违反了夫妻的忠实义务，相互扶养义务等。受害人无过错。这是离婚损害赔偿的受害人要件，即请求损害赔偿的受害人必须没有主观过错。请求权人有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。从婚姻法的规定来看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。四十六条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终结果，即使这些违法行为已经造成了实质性的损害，也不能请求赔偿。过错行为与损害事实之间具有因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。离婚赔偿必须是在配偶一方和第三者的破坏婚姻家庭关系行为直接导致离婚这一最终后果，才能实施。没有直接的因果关系，不存在赔偿问题。所谓直接因果关系，是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因，而不是离婚当事人所提出的离婚理由。比如受害人以感情不合为由提出离婚诉讼，在审理中若查明“感情不合”实际上是另一方当事人重婚、与他人同居、实施家庭暴力等等因素所致，就应当适用离婚赔偿。“在审判实践中，并不是每个离婚当事人都知晓离婚赔偿的法定事由的，只要当事人在诉讼中提出了离婚损害赔偿请求，法官就应予查明并做出相应裁判”。符合法定的情形。《婚姻法》第四十六条明确规定的导致离婚的四种情形即重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的，无过错方才可提起损害赔偿。以上六个构成要件缺一不可，必须同时具备才能进行离婚损害赔偿。可见，我国确立的离婚损害赔偿制度具有严格的实施条件。具有以下几点法律特征：

　　1、法定性。指离婚损害赔偿主体是法定的，离婚损害赔偿的请求权主体只能是离婚诉讼当事人中的无过错方，而损害赔偿的义务主体则只能是离婚当事人中的过错方;可以请求损害赔偿的事由也是法定的，即新《婚姻法》46条所列举的四种情形，除此之外的行为不能请求赔偿。

　　2、救济性。指通过过错方的损害赔偿，使无过错方的实际物质损失得到有效弥补，精神伤害能够得到经济补偿和精神慰藉，使无过错方被损害的利益得到救济和恢复。

　　3、惩罚性。离婚本身不具有惩罚功能，但若对造成离婚的配偶一方的违法行为不加以追究，则是对行为人的放纵和对受害方的不公，不符合法律公平正义理念。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离，以该制度来惩罚造成离婚的侵权行为，令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。

　　(二)离婚损害赔偿制度的功能

　　离婚损害赔偿作为一种民事责任，主要具有三方面的功能：

　　1、 填补损害。离婚损害赔偿的基本目的就在于弥补财产损失，通过补偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复，其赔偿范围应以离婚所受损失为限，包括直接损失和间接损失。此外，对受害人精神利益的损失和精神痛苦的赔偿，也具有明显的填补功能，在这一点上精神损害赔偿与财产损害赔偿是一致的。

　　2、精神抚慰。精神损害赔偿的抚慰金兼具有经济补偿和精神抚慰的双重功能：一是从经济上填补损害，二是慰抚受害方因合法权益受到损害而遭受的痛苦。对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿，所以，给付抚慰金除尽可能填补损害外，更主要的是使受害人获得心理上的慰藉，平息其怨愤、报复感情。

　　3、制裁和警示、预防违法行为。离婚损害赔偿既是对违法行为的制裁，也对其他有可能实施侵权行为的人，具有警戒和预防作用。因此，离婚损害赔偿制度的立法目的在于，填补过错配偶的违法行为造成的损害，抚慰无过错配偶的精神创伤，预防配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和保护无过错配偶的合法权益。

　　二、离婚损害赔偿的构成要件

　　我国的离婚损害赔偿实质上是离因损害赔偿，属于侵权行为。因此离婚损害赔偿的构成要件要适用侵权行为构成要件的一般规定，为了更加科学地论述离婚损害赔偿构成要件，一方面，笔者将按照传统侵权责任构成要件理论的通说即“四要件”说即损害结果、违法行为、因果关系、主观过错对离婚损害赔偿构成要件进行论述，以求构成要件的一致性，以求有助于我们判定时做到思路清晰、认定准确;另一方面，对离婚损害赔的构成要件中的一些争议焦点进行比较分析，并提出自己的见解。

　　(一)违法行为方面

　　违法行为是承担法律责任的前提，它是指行为人有违反婚姻家庭法律规范的行为，既可以是作为的行为如重婚、有配偶者与他人同居，也可以是不作为的行为，如遗弃。无论是作为的行为还是不作为的行为，都是对婚姻对方当事人或其他家庭成员合法权益的一种侵害，并且都具有一定的社会危害性。据《婚姻法》第46条的规定，只有配偶一方具有婚姻法所规定的破坏双方婚姻家庭关系的行为即重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待及遗弃家庭成员等违法行为，配偶一方才有可能依法承担离婚损害赔偿责任，而因其他原因诸如赌博、吸毒等行为而导致离婚的则不属于承担离婚损害赔偿责任范围。

　　现实生活中造成离婚损害的侵权行为绝不限于《婚姻法》第46条规定的四种情形。长期通奸、嫖娼、卖淫、吸毒、嗜赌、故意犯罪等这些行为都是使配偶一方蒙羞、财产受损的行为，都是可能导婚姻关系破裂的原因，都是对配偶权利义务的漠视和对婚姻本质的侵蚀，都是应该承担赔偿责任的侵权行为。笔者认为，应将以下几种侵权行为列入离婚损害赔偿的范围内：一是长期通奸行为，从危害程度来看，长期通奸与重婚、同居并无较大的区别，严重侵害了无过错方的配偶权，如果因此而导致双方夫妻关系破裂的，无过错方理应有权请求离婚损害赔偿。二是，嫖娼、卖淫的行为，嫖娼和卖淫是一种败坏社会风气的不道德行为。如果配偶一方有嫖娼或卖淫行为的，往往严重地侵害了配偶他方的名誉，从而使对方在精神上遭受重大创伤。如果夫妻离婚的原因是因为配偶一方有嫖娼卖淫行为，无过错方配偶可请求离婚损害赔偿。如果从事此种行为是被胁迫的，或其它出于自愿的原因，免除其责任。此外，使他方受欺诈抚养非亲生子女的行为;侵害配偶生育权的行为;使无过错配偶方因夫妻生活而传染性病等其他导致离婚的重大过错情形，这些也应纳入适用具体情形。

　　婚外长期通奸、嫖娼、卖淫等行为对家庭、夫妻关系的伤害不比重婚、同居所造成的损害小，建立离婚损害赔偿制度的目的是对轻视、践踏婚姻的一方惩戒，对受害方进行一定补偿。如果把这些严重破坏婚姻关系的行为排除在承担损害赔偿责任之外，就难以实现离婚损害赔偿制度的真正立法价值。由法国、日本等国家的民法典可以发现，只要因离婚导致无责配偶一方的生活有重大损害时，有过失的配偶均应予以赔偿。因此笔者认为有必要对婚姻法第46条规定加以完善，可以采取列举式和概括式相结合的立法模式，将原来列举规定的四种情形加上长期通奸、一方卖淫、嫖娼、使他方欺诈性抚养子女、侵害配偶生育权等这几种情形作为第一款，然后再加上第二款“其他导致离婚的重大过错情形”，这样规定一个概括性的兜底条款，就能避免列举式存在漏洞，也便于法律的实际操作。

　　此外，关于夫妻之间的“冷暴力”是否应获得离婚损害赔偿，笔者认为“冷暴力”如故意长时间的冷漠对方，不与对方交谈等，对于当事人的伤害尤其是精神方面绝不亚于以上几种损害行为，有的甚至造成对方的精神失常，因此不可忽视，应当纳入离婚损害赔偿范围，但应该严格限制，主要限于夫妻一方没有过错时才能请求，而且要结合“冷暴力”的时间长短，损害程度等加以确定是否适用。

　　(二)损害事实方面

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第28条规定：《中华人民共和国婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此损害事实包括物质的损害事实和精神的损害事实。损害赔偿基本上可以归为两类：一类是重婚和有配偶一方与他人同居的等行为造成损害，主要是精神损害，即赔偿受害配偶身份利益的损害，精神痛苦与精神创伤的损害，以及为恢复损害所造成的财产利益的损失;另一类是实施家庭暴力以及虐待、遗弃的等行为造成的，损害事实包括物质和精神的损害事实。物质损害应当包括人身损害和财产损害，而不只是财产损害。例如因虐待、遗弃行为而承担离婚损害赔偿责任的，只要存在该行为，并不是非要构成“情节恶劣”的后果，即使没有造成无过错方的物质损害事实，也要承担损害赔偿责任。这里主要是对无过错方的精神损害赔偿。物质损害，是指由于配偶一方的违法行为导致离婚而造成配偶他方的财产损失。财产损失根据其形态可分为直接损失和间接损失。直接损失是指受害人现有财产的减少，如配偶一方实施家庭暴力，从而造成他方的身体受到伤害，而支出的医疗费、误工费等;间接损失则是指受害人预期可得利益的丧失。对于间接损失是否能包括在离婚损害赔偿的赔偿范围内，我国法律并没有明确的规定。有的学者认为，财产损失只包括一种实际的损失，可得利益的损失不包括在内。[7]也有学者认为，财产损失包括无过错所持财产的减少，无过错方可能失去的利益。[8]笔者认为离婚损害赔偿制度的立法目的之一就是填补受害人的损害，使受害人的权益得到救济。因此，离婚物质损害赔偿的范围自然应当包括财产方面已经发生的现实损害即直接损失，而对于可期待利益，则应依具体情况区别对待。当然法官在判决离婚损害赔偿的数额时，要具体考虑以下因素来裁量如当地生活水平;双方年龄及健康状况;夫妻双方已用于子女受教育或将须用于子女教育的时间;夫妻双方对新职务的选择余地;夫妻双方现有的与可预见的权利;在夫妻财产制解体后，夫妻各方的全部财产包括资金与收入等多个因素来判决一个比较适当数额。

　　(三)因果关系要件方面

　　过错行为与损害事实之间具有法律上的直接因果关系。离婚损害赔偿必须是在过错方破坏家庭关系行为直接导致离婚这一最终结果时，无过错方才能主张。直接因果关系，应理解为这些损害行为是导致婚姻关系破裂的实质原因，而不是当事人提出的离婚表面理由，如一些生活琐事产生的矛盾等。

　　(四)主观过错方面

　　过错是侵权责任构成要件中的重要因素，过错责任是侵权法规则原则体系中的一般原则。由于构成离婚损害赔偿的行为是侵害夫妻配偶权的行为，属于一般侵权行为，因此，在离婚损害赔偿中也应适用过错责任原则，即只有行为人主观上具有过错才需要承担损害赔偿责任。在离婚损害赔偿中，离婚本身并不构成侵权行为，离婚是对婚姻关系破裂事实的认定，而非构成侵权的是离婚的原因。《婚姻法》第46条规定的四种行为的性质和特征来看，也只能是因故意而不可能是因过失而实施的。这里的过错是主观和客观相结合的概念，不是单纯指行为人主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，过错体现了法律和道德对行为人的否定评价。

　　根据《婚姻法》第46条规定，只有无过错配偶，才能享有离婚损害赔偿请求权，成为请求权的主体。从国外立法看，离婚损害赔偿的权利主体，有些国家限定在无过错方，如瑞士、日本等国。也有一些国家和地区未限于无过错方。法国《民法典》第280-1条规定：“如离婚判为过错全属一方，该方无权享受任何赔偿金。但考虑到共同生活的时间及曾给予他方职业上的合作，而在离婚后拒绝付予一切金钱上的补偿明显为不公平后，该方得取得一笔特殊的赔偿金。”事实上，在婚姻关系存续期间，配偶的任何一方都很难保证没有任何过错。就离婚而言，现实中仅因一方的过错而离婚的情况很少，很多离婚是配偶双方的混合过错造成的，有时可能是双方的过错互为因果，只是程度上有所差异。

　　如果不考虑当事人具有什么样的过错，彼此过错的程度，而只简单地将有过错的当事人都排除在离婚损害赔偿的权利主体之外，受害人就很难提出损害赔偿请求，其合法权益无法得到切实的保护。这样的立法设计将使离婚损害赔偿制度形同虚设，与离婚损害赔偿的立法初衷相违。即离婚案件中过错较小的一方失去损害赔偿请求权，或者被重婚者、实施家庭暴力者以此作为抗辩，使受害者的赔偿请求无法实现，起不到惩罚违法行为，弥补损害的作用。笔者认为，无过错的界定仅限于对于造成婚姻关系破裂的实质过错，对于其他过错则不要考虑。如果配偶双方均有过错时，仍然可依过错相抵原则请求损害赔偿。这样既体现了公平原则，又体现了过失相抵的赔偿精神。但在司法实践中需要注意的是，必须对立法规定的无过错方中的过错进行合理的界定。这里所指的过错并不是一般民法上依据过错相抵原则，法官可以比较双方的过错程度，综合考虑各种主客观因素，双方过错程度相当的，互不赔偿;过错程度不等的，由过错大的一方承担相抵后的赔偿责任。

　　三、相关离婚损害赔偿制度立法例研究

　　(一)相关立法例

　　1、瑞士民法第150条第1项规定：因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错的一方应支付合理的赔偿金。

　　2、我国台湾地区“民法”第1056条规定：(1)夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。(2)前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额，但以受害人无过失者为限。(3)前项请求权，不得让与或继承，但已依契约承诺或已起诉者，不在此限。

　　3、法国民法典第266条规定：在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该方对另一方受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。但是，另一方配偶仅在进行离婚诉讼之时，始得请求损害赔偿。

　　(二)上述立法例之比较

　　1、财产损害赔偿范围的比较

　　就损害赔偿的范围而言，瑞士民法规定的财产赔偿范围最为明确而且宽泛，该法区分了狭义的财产损害和期待权损害。期待权损害的范围包括了“因扶养请求权、夫妻财产所生之收益(此为现实损害)、法定继承权、夫妻财产契约、遗赠所生之利益(此等利益为若不离婚则可能取得之利益)之消灭所生之损害。

　　我国台湾地区民法未明确规定财产上损害的范围，在台湾学界对此有很大争议。有学者主张“损害赔偿之范围，不但确实已发生之损害，而且包括可预期利益之丧失，例如，配偶所有之期待权之丧失，亦在赔偿范围之内，但赡养费、配偶之遗产继承权及关于夫妻财产关系之期待权(对于配偶财产之使用收益权，日常家务代理权等)，宜解释为不属本条之损害赔偿之内”。史尚宽先生认为，所谓损害，谓因判决离婚所受之财产上损害，其中如夫或妻之生活保持请求权(民法1026条、1037条)，基于夫妻财产法之请求权(例如夫对于妻的财产之用益权)(民法1019条)，夫妻各得共同财产之半数(民法1040条)，基于夫妻财产契约之请求权(例如依夫妻财产契约约定，妻得对于夫妻财产为盈余分配之请求或变更共同财产之分配比例)，均因离婚而受损害。离婚诉讼费用，亦可解释包括在内。他如因强制的夫妻财产侵害所受之损失，因谋杀或虐待而致劳动能力之减少，皆属之。[另有学者认为，继承权之丧失亦应包括在内。林秀雄先生认为：继承权属于期待权，将来能否具体实现尚未能确定，亦即纵未离婚若早于他方配偶死亡，基于同时存在之原则，亦不能继承他方配偶之财产，因此，将之列入损害赔偿之范围，并不妥当。同理，因遗赠所受之利益，亦不属于财产上之损害。由上所述，关于离婚之财产上损害之范围，似以采狭义说为宜。

　　法国民法就财产损害的规定与我国台湾地区基本相同，没有明确物质损害的范围。笔者认同狭义说的观点。

　　2、财产损害赔偿适用的主观条件比较

　　依瑞士民法，“无过错”之配偶可以请求“有过错”之配偶承担损害赔偿责任。这就意味着如果双方对离婚的发生都有过错，则任何一方均不能请求对方承担赔偿责任。因此，一方无过错和另一方有过错是财产损害赔偿适用的主观条件。

　　依台湾地区“民法”1056条第1项规定，只要因离婚受有损害，不论主观上是否有过错，皆得以向有过错之对方请求损害赔偿。也就是说，台湾地区“民法”不考虑请求权人的主观状态，只要是一方有过错导致离婚的，对方就可以成为请求权人，不论后者对导致离婚是否有过错。若请求权人对导致离婚也有过错，则“对方亦得提起诉讼请求损害赔偿，与相当数额之范围，互相抵消。此点与瑞士民法不同。

　　依法国民法，离婚损害赔偿成立的条件是一方的过错行为导致离婚的发生，而另一方对离婚无过错。此点与瑞士民法相同。

　　对此问题，笔者认为瑞士民法和法国民法较之台湾地区“民法”更简洁，没有必要赋予两个都对离婚有过错的人该项以保护无过错方为目的的权利。

　　3、精神损害赔偿的主观条件比较

　　依瑞士民法，无过错方仅得请求物质损害赔偿，至于精神损害赔偿并无明文规定。

　　依台湾地区“民法”，只有受害人无过失时，才得向过错方请求精神损害赔偿。在解释上，“无过失”应指于受害人方面，无独立的有责离婚原因，而非对离婚原因的发生无过错，因为依后者来判断的话，对受害人过于严酷。

　　依法国民法，精神损害赔偿请求权的要件包括，一方的过错行为导致离婚，而另一方无独立的有责离婚原因。此点与台湾地区“民法”相同。

　　4、损害赔偿请求权是否适用于协议离婚的比较

　　依瑞士民法，在这个问题上不区别判决离婚还是协议离婚，一律可以请求损害赔偿。台湾地区“民法”明文规定“因判决离婚受有损害者”，表明离婚损害赔偿仅适用于判决离婚而不适用于协议离婚。关于此点受到了台湾一些学者的批判。林秀雄先生谓：盖离婚不应因判决离婚或两愿离婚之不同而异其效力。损害赔偿之协议与离婚之协议，理论上完全是两回事。若因一时之行动而协议离婚，依民法第1056条之规定，无任何事后救济之余地，此对于受损害之一方配偶，未免太过苛酷。法国民法在此点上与台湾地区的规定相同，仅在“离婚诉讼之时”才得提起。

　　四、我国离婚损害赔偿制度的不足及完善建议

　　我国《婚姻法》第四十六条所确立的离婚损害赔偿制度为制裁破坏婚姻家庭的行为提供了法律依据，维护了婚姻家庭的稳定，保护了公民的合法权益，具有重要的现实意义。但是我们也应看到，与国外的立法例相比，我国的离婚损害赔偿制度无论在理论上还是实践上都存在一些不足，有待进一步完善。

　　(一)关于请求权权利主体仅赋予无过错方的问题

　　根据《婚姻法》第四十六条的规定，只有无过错方才有权请求损害赔偿，有重大过失的一方无权提起损害赔偿。这一规定有以下缺陷：第一，这一规定没有完全考虑到家庭关系的特点。因为从实践来看，家庭纠纷、婚姻关系的破裂往往不是一方的原因所致，而是多方原因或互为因果。而且过错的概念在民法上有多种判断标准，男方提出其妻子对其不关心，这在民法上也可以认为是过错。如果受害人因其也具有此种轻微的过错而不能提出赔偿请求，因而便不能通过离婚过错赔偿制度得到赔偿。第二，离婚损害赔偿制度设定的目的是对受害人提供经济上的补救，对于“包二奶”、家庭暴力等的行为人加大经济成本。如果对受害人提出赔偿请求的条件过于苛刻，则受害人很难提出请求，也就达不到该条款设计的目的。第三，“过错”在民法上很难界定，目前学术界对婚姻法中所指的过错存在三种观点，即①无过错是相对的，即只要没有第四十六条规定的四种情形，就属于无过错;②只要一方的其它过错行为对另一方构成第四十六条规定的情形没有直接的因果关系，那就是无过错方;③无过错应当是绝对的无过错，即无过错方的行为在客观上不是违背法律和道德的要求。而第四十六条未将过错进行明确规定，这就造成了司法实践的困难，不利于保护受害人的合法权益。因此，建议将“无过错方”改为“受害人”，受害人在提请离婚损害赔偿时，不必考虑其是否存在过错，可以赋予法官一定的自由裁量权，使其综合考虑实际情况和客观因素，确定损害赔偿的数额。如果能认定双方的过错不互为因果，则由过错方承担完全赔偿责任;如果能认定双方的过错相抵，则不必判令由何方承担赔偿责任，这样比较合理。

　　(二)关于请求权权利主体仅适用于离婚的双方当事人

　　根据《婚姻法》第四十六条的规定和相关的司法解释，离婚损害赔偿请求权只限于离婚的双方当事人，而其他人即使权利受到侵害也不能提出此项请求，但该条(三)(四)两项，即家庭暴力和虐待遗弃行为的对象是家庭成员。如果夫妻一方对其他家庭成员实施虐待遗弃，另一方因此要求离婚的，无过错方不是直接的受害人，就不能以请求权人的身份提起损害赔偿请求，这样必然会使直接受害人即受家庭暴力和遭虐待、遗弃的其他家庭成员的权利受到侵害，也意味着法律将承认一人可以对他人的人身权享有权利，当他人的人身权利受到侵害时，此人的权利也受到直接侵害，这种结果与传统的侵权行为法是相悖的，也有悖于《民事诉讼法》的诉讼主体规则以及立法意图。当法律确定该行为为民事侵权行为，却没有与之相适应的措施，此时的法律既不能惩处违法行为，也不能保护受害人，给其提供妥当的法律救济，那么法律进行如此的立法又有何意义呢?因此，要真正发挥离婚损害赔偿制度的功效，就应扩大损害赔偿的请求权主体，不仅限于婚姻当事人，还应包括与婚姻当事人双方共同生活的、受婚姻过错暴力侵害或虐待遗弃的其他家庭成员。

　　(三)关于重大过错行为的范围问题

　　我国《婚姻法》第四十六条以例示方式提出了四种法定过错可以请求损害赔偿，虽然使法律适用比较明确，但在现实生活中，情况是复杂的，仅限于四种法定情形是远远不够的。国外关于这一制度的立法体例，大体可为两种类型：一种为原则性规定的立法模式，另一种则为原则性规定和具体规定相结合的立法模式。原则性的规定涵盖范围比较广，除离因损害外，还可包括离婚损害，即离婚本身就构成对配偶他方的损害，但其具体适用时法官的自由裁量权较大，难以具体把握。把原则性规定和具体性规定相结合的优点是可操作性强，便于执法，也便于公民守法。我国《婚姻法》第四十六条并没有作原则性规定，而只是列举了四种情形，范围比较窄，且没有兜底条款。如在实践中，婚外性行为往往是导致夫妻感情破裂的重要因素，而通奸、嫖娼等行为并不属于提出损害赔偿的范围，使得公民的合法权益得不到有效的保护。因此，本文认为，应在《婚姻法》中对离婚损害赔偿作出原则性规定，扩大过错范围，并且规定兜底条款，增加“其他重大过错行为”的概括性规定。同时，因下列行为而导致离婚的，也应包括在离婚损害赔偿的适用情形之中：长期通奸的;一方嫖娼、卖淫的;通奸生子的;婚前一方有病、婚后传染给对方的，或者由于配偶一方婚外性行为导致性病传播并严重损害配偶身体健康的;因一方故意犯罪被判处长期徒刑导致婚姻关系破裂的。

　　(四)关于离婚损害赔偿的适用范围问题

　　离婚损害赔偿是适用于诉讼离婚，还是适用于登记离婚，或者两种形式都适用呢?法律没有明确规定。本文认为，两种形式都可适用，因为诉讼离婚和协议离婚是我国法律所确立的两种解除婚姻关系的方式，无论夫妻选择哪一种方式离婚都会产生同等的法律效力，离婚损害赔偿责任的承担也不应受到婚姻关系解除方式的影响。另外，《婚姻法司法解释(二)》也规定了这一点，但同时将无过错方的诉讼时效规定为协议离婚后一年。

　　离婚损害赔偿仅仅是指实际财产的损害赔偿，还是包括了非财产的损害赔偿呢?仅仅从《婚姻法》第四十六条来看，这些都不十分明确，降低了离婚损害赔偿制度的可操作性。但是根据离婚损害赔偿制度填补损害的立法宗旨，我们认为离婚财产损害的范围，应当包括财产方面已经发生的现实损害或称积极损害;至于可期待利益的丧失或称消极损害是否应包括在内，则应区别对待。凡属于过错配偶违法行为造成的夫妻共同财产可期待利益的丧失，应包括在离婚财产损失的范围内，但配偶继承权等期待权的丧失，则不应包括在内。因为配偶继承权的实现，除以配偶身份的存在为前提外，还需要同时具备其他法定条件，如夫妻一方死亡留有遗产、生存配偶未被取消继承权等。配偶继承权将来实现与否尚不能确定，保险受益权也同。离婚的非财产损害包括人身损害和精神损害，前者是指人身受到的伤害，后者指精神利益(如名誉权、自由权、贞操权等)的损害和精神创伤两个部分。

　　(五)关于离婚损害赔偿制度实践中的举证问题

　　在司法实践中，当事人提出的离婚损害赔偿请求，最终得到法院支持的比例很低，其中最重要的原因就是举证难的问题。我国的离婚损害赔偿制度要求进入司法程序后，无过错方负有证明对方有过错行为的举证责任。在实践中，离婚损害赔偿的举证是一个较为困难和复杂的问题，特别是在无过错方以过错方重婚和与他人同居等事由请求赔偿的问题上，其举证将会更加困难。这是由于过错方与他人同居并非采用公开的形式，更多的时候是采用秘密手段，无过错方既不知晓又很难发现，无法取得证据，即使在离婚诉讼中通过跟踪、拍照、抓奸等方法掌握一些证据，但往往因其证据的合法性原因而难以被法庭认定和采纳。在此种情况下，无过错方的合法权益不仅受到了侵害，而且也不能得到有效的保护。

　　对此，本文认为，可以考虑从法律上对无过错方的举证责任适当放宽条件，或者在特定的情况下采用过错推定原则，适用举证责任倒置，如规定无正当理由夜不归宿的过错方应负举证责任等。此外，证据中的书证、物证、加害人的自认、知情人的证言、居委会或村委会的证言、派出所的出警记录等，均可作为无过错方用来举证的手段，这样不仅可以避免因举证难而阻碍受害人个人主张权利或实现权利的情形，而且对于那些意欲实施过错行为的婚姻当事人也可以起到威慑的作用，进而达到预防违法，真正实现设立离婚损害赔偿救济制度的立法目的。

　　(六)关于离婚损害赔偿中第三者的责任承担问题

　　《婚姻法》及其相关的司法解释规定过错方是承担离婚损害赔偿责任的义务主体，而不包括第三者，那么第三者究竟应否作为赔偿义务主体呢?在国外的立法例中，法国、瑞士、日本、美国等都确定了过错方及第三人对受害人的婚姻家庭的破裂负责任，无过错方有权请求第三人赔偿的原则。目前，在我国针对这一问题，学术界存在两种意见：一种意见认为，第三者应当是承担离婚损害赔偿责任的主体，应作为共同侵权人负连带责任;另一种意见认为感情是婚姻关系的基础，而每个人都应该有属于自己的情感空间，第三者的出现完全是当事人的感情原因，而法律不以感情作为调整对象的，因而对于夫妻离婚的，第三者并无任何法律责任要承担，充其量该问题属于道德范畴调整。

　　本文比较赞同第一种意见，理由如下：①在理论上，配偶权的绝对性质决定可配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体，若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权，受害人有权向其主张损害赔偿。杨立新教授认为“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中，是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的，因为他们是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失。”②从婚姻法和刑法的关系看，犯罪行为一定是违法行为。根据我国刑法的规定，重婚是一种犯罪行为，犯罪主体包括有配偶者和第三人，既然第三人的行为都要承担刑事责任了，为什么只要求有配偶者承担民事责任而不追究第三者的民事责任呢?这显然是不合法理的。③要求第三者承担离婚损害赔偿责任符合民意，是形势的需要。在现实生活中，许多婚姻关系的破裂都是由于第三者的插足造成的，如果不追究第三者的赔偿责任，一方面不符合民意，另一方面是对第三者此种行为的纵容，不利于社会风气。

　　需要指出的是，婚外第三人对受害人承担损害赔偿责任以其行为有过错为前提，即必须是第三人明知对方有配偶还与之重婚或同居，若第三人主观上无过错，则不应该承担赔偿责任。根据“谁主张谁举证”的举证原则，无过错方配偶应就第三人的侵权行为承担举证责任，而第三人如要证明自己主观上无过错则要提出相应的证据，否则要承担不利于自己的法律后果。另外，受害方既可以在离婚案件中对过错方配偶和第三者提出共同损害赔偿请求，在原谅过错方配偶并愿意保持婚姻关系的前提下，也可单独对第三者提出侵害配偶权的精神损害赔偿。

　　(七)关于损害赔偿形式的问题

　　离婚损害赔偿的方式。在赔偿的方式上，《婚姻法》仅仅规定了金钱赔偿，其实在现实生活中还存在另一类的赔偿方式。这里所说的另一类是指：法律现行无规定的，但在日常生活存在的一类型的精神损害赔偿。如：一对夫妻，夫先与他人同居，对妻造成一定的伤害，妻知情后，夫告之后，妻也另找他人，再经历一段时期后，妻也与他人同居。但妻的精神压力较大，对这种情况双方都有过错，但一方过错在先，对另一方造成的精神损害较大，在法律规定的“精神损害”赔偿范围内不得不到法律上的判决赔偿，过错赔偿的条件不具备，这时“民间”通常用的方法是：请邻里之间有一定威信的“旁姓”人与“家族”内长辈，兄辈共同商议。根据双方的诉说、意愿表达和“商议人”所了解的情况，进行“裁决”，一般是先错方向后错方当众道歉并承诺一定的经济赔偿，这种口头的道歉是法律规定以外的一种“精神赔偿”。其实对于一个家庭、一个人都有犯错的可能。关键是给予他(她)改过的机会，让另一方得到“面子”，抚慰心理。这种心理上的“满足感”，有时比“钞票”起到的效果更好。另外，像这种口头的道歉，因有“家族”，长辈的说劝，一般离婚的较少，且以后生活一般不会出现大的风波。同“口头”道歉相同的还有“书面”道歉，是指一方向另一方通过书信，媒体或协议书面形成道歉。“书面”道歉有别于“口头”的是：一般都是不可能换回的“婚姻”，弥合的机率较小。但一方过错在先，另一方受到的精神损害大的情况，使用这种“书面”道歉，给受到精神损害大的一方以安慰，这种心理上的作用，能战胜生活中的困难，给人以向上的启迪。可见除财物的赔偿之外“口头”与“书面”的精神赔偿，在现实生活中确定能达到物质赔偿不可替代的作用，应引起法学专家和社会各界人士的重视。在此我认为法律应结合现实情况，同时规定民事责任的其它适用方式，如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等等。

　　总之，离婚损害赔偿制度的确立，标志着我国婚姻家庭法治建设又走上了一个新的台阶。这一制度对进一步保护公民特别是妇女的权益起到了积极作用，具有历史的进步性。但也存在一些不足之处，需要进一步完善，使这一制度在现实生活中切实贯彻实施，以造福于社会。司法实践中遇到的一些问题，必须在全体社会成员共同努力下才能得到有效的解决。