一、离婚损害赔偿之请求权的基础及构成要件 损害赔偿系民法之核心，损害赔偿之发生有基于侵权行为的，亦有基于法律行为的。就我国的离婚损害赔偿制度而言，离婚损害赔偿请

一、离婚损害赔偿之请求权的基础及构成要件

损害赔偿系民法之核心，损害赔偿之发生有基于侵权行为的，亦有基于法律行为的。就我国的离婚损害赔偿制度而言，离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为。根据婚姻法的第四十六条规定在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员四种情形下，无过错方有权请求损害赔偿。从文义上看，表明离婚损害赔偿的原因是基于四种情形侵权行为。根据民法原理，侵权行为可以发生损害赔偿请求权。从而确立了我国离婚赔偿制度的前提。因此，可以说我国离婚损害赔偿的实质是夫妻之间侵权损害赔偿诉权限制的解除。

由于我国的离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为，因此根据婚姻法第四十六条的规定和《解释》第二十九条的规定，我国离婚损害赔偿责任除具备一般的损害赔偿的构成要件，即侵权行为、过错、损害事实、因果关系外，还需具备另外一项特殊要件，即须有一方提出离婚。

(一)侵权行为。婚姻法第四十六条采用了列举方式，侵权行为这一构成要件包括：重婚;有配偶者与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员四种情形。其他情形不在离婚损害赔偿之列。

(二)过错。只要具有婚姻法第四十六条规定的情形之一，即认定当事人有过错。

(三)损害事实与因果关系。《解释》第二十八条明确规定，婚姻法第四十六条规定的 损害赔偿 ，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。因此，损害事实既包括物质损害也包括精神损害。由于我国离婚损害赔偿的基础是侵权行为，因此 损害 仅指由于婚姻法第四十六条所列举的四种情形导致的财产损害和非财产损害。

(四)离婚。

如果不具备该要件，例如具有婚姻法第四十六条的规定的四种情形之一，但没有被判离婚，也就不存在离婚损害赔偿。

《解释》第二十九条第一款明确规定，承担婚姻法第四十六条规定的赔偿责任的主体是离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。离婚损害赔偿制度的初衷在于对弱者和无过错方的扶助保护，其出发点无疑是好的，但是制度必须得到落实才能真正发挥作用，否则再完备的制度也只是一纸空文。

二、审判实践中的举证现状

离婚诉讼，包括在离婚时提出损害赔偿的请求适用的举证原则是 谁主张，谁举证 ，举证不能将承担否定的法律后果。通常情况下，离婚诉讼中当事人举证可以分为以下几种类别：第一类当事人陈述，主要包括法庭审理过程中原被告双方就婚姻状况、夫妻感情所做的陈述;第二类书证，包括证词、情书;第三类物证，主要为反映一方有过错的照片;第四类视听资料，包括录音及手机短信。

上述证据分类是就多年来诉讼实践中遇到的证据所做的大概分类，而谈及一个具体的离婚案件，当事人很难做到这几类证据一一俱全，通常情况下，所举的证据具有单一性、证据相互之间无法印证、证据的真实性无法认定等特点，大大影响了证据的证明力，从审判实践的结果看，离婚损害赔偿请求能够支持的比率很小。

而造成无过错方举证现状的原因，一方面在于无过错方主观上怠于举证，但是最主要的因素，笔者认为是涉婚案件的特殊性导致无过错方在一定程度上的举证不能。(一)婚姻的绝对隐私性。学界通说认为，隐私是一种与公共利益、群体利益无关，当事人不愿他人知道或他人不便知道的个人信息，当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事，以及当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。夫妻生活属于双方的隐私，他人不得随意干涉，否则就是侵犯隐私权。而且夫妻关起门来过日子，他人也很难知道夫妻感情的真实情况。(二)行为的隐蔽性。过错方有重婚行为或是与他人同居必然是极为秘密的，对方甚至十几年、几十年都不知情。即使听到一些传闻也无从查究。(三)利害关系。知道夫妻双方真实情况的人，一般来说主要为亲属和紧邻，而这些人通常与一方或是双方有厉害关系，因此知情人不愿出庭作证。