内容摘要：离婚损害赔偿制度是我国《婚姻法》中新增加的制度。如何适用和完善这一制度为理论界所关注。本文试图从立法反思、立法定位、立法完善诸环节就离婚损害赔偿制度

内容摘要：离婚损害赔偿制度是我国《婚姻法》中新增加的制度。如何适用和完善这一制度为理论界所关注。本文试图从立法反思、立法定位、立法完善诸环节就离婚损害赔偿制度作一深入探讨，以有益于该制度的完善与操作。

关键词：离婚损害赔偿 过错相抵 第三人

《中华人民共和国婚姻法》修正案已于2001年4月28日正式施行。修正后的《婚姻法》不论从编章体例看，还是从制度架构看，均较原《婚姻法》有长足的进步。这些进步既体现为侧重于对热点、难点问题的立法，顺应了稳定婚姻家庭关系的需要；又体现为对立法空白的填补，顺应了完善婚姻家庭制度的需要。在填补立法空白的制度架构中，引起理论界、实务界、公众界密切关注及广泛思考的当属离婚损害赔偿制度，本文拟就离婚损害赔偿制度的立法完善及操作规制作一探讨，为进一步完善我国的婚姻家庭制度而努力。

（一）立法反思

离婚损害赔偿制度，又称为离婚救济制度。通常指配偶一方违反婚姻义务，实施法定违法事由致婚姻关系破裂时，无过错配偶方或非主要过错方有权在离婚时诉请损害赔偿的制度。该制度的最初创设，是基于资产阶级法学家所倡导的婚姻神圣的理念，正如1791年法国宪法所曾强调的： 法律视婚姻仅为民事契约。 以这一理念为契机，过错离婚主义逐步深入到立法意识之中，并日益得到许多国家的充分认同。[1]在过错离婚主义盛行的时代里，离婚被看成是对被告过错行为的一种制裁手段，是对无过错方的一种解救措施。[2]也正是基于配偶一方有悖婚姻义务的违法行为的存在，无过错方才可诉请离婚并有权请求损害赔偿。如《法国民法典》第266条规定： 如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。 伴随着离婚立法主义的进步，在20世纪上半叶出现了过错离婚主义向自由离婚主义过渡的趋势，以这一趋势为背景，许多国家对离婚行为采取了比过去更为宽容的态度，离婚日渐失去其制裁、惩罚被告的功能。但离婚损害赔偿制度并未退出历史舞台，当婚姻当事人实施了侵犯对方人身及财产权益的行为并致婚姻解体时，受害方有权请求损害赔偿。

围绕离婚损害赔偿制度，世界两大主要法系均有相应的规定。大陆法系的立法例主要有两类[3]：一是概括式。即亲属法仅以原则性的定位界定离婚损害赔偿的原因、范围和主体，至于赔偿的数额、方式则适用侵权行为法中的相关规定。如《瑞士民法典》第151条规定： （一）因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。（二）因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为慰抚。 [4]《墨西哥民法典》第288条也规定：如果因离婚导致无过错配偶一方的利益遭受损害与侵害，有过错配偶一方作为违法行为的行为人应负损害赔偿责任。在双方同意离婚的场合，除非另有协议，配偶双方都无权索取扶养费，也无权索取本条所允许的赔偿。[5]二是例示式。即亲属法不仅原则性规定离婚损害赔偿的原因、范围和主体，而且具体规定请求赔偿的时间、数额及相关要素。如《法国民法典》即将离婚损害赔偿界定在以下七个方面[6]：首先，离婚损害赔偿的原因，是配偶一方因离婚而遭受物质和精神损害；其次，赔偿的义务主体是过错方；第三，赔偿的范围是以补偿无过错方因离婚而造成的生活条件差异而引发的损失；第四，赔偿请求权的行使以离婚诉讼之际为限；第五，赔偿数额的确定应主要参考四方面的因素，即一方的需要、他方的财力、离婚时的现状及未来可预见的变化；第六，赔偿金的给付方式既可支付金钱、实物（动产和不动产）、股票；也可一次性缴付或定期支付；第七，赔偿金数额可基于判决或协议方式变更。在协议变更时，须经法院批准。需要指出的是，离婚损害赔偿，能否针对婚外第三人的侵害而提出请求，大陆法系的各国立法并非整齐划一。 德国及奥国判例，否认有赔偿请求权。法国判例承认之。 [7]依史尚宽先生的观点，在台湾，可依民法 第184条第一项后段之规定，请求财产上之损害赔偿。至于非财产上之损害赔偿，以有特别之规定时为限（民法18条二项），除同时构成名誉权之侵害外（民法195条），应无请求权。 [8]上述内容表明，针对婚外第三人而提起的损害赔偿，往往有特殊限制，否则，不可适用。英美法系关于离婚损害赔偿的界定，与大陆法系有所不同。这是因为 根据传统的过错离婚法，被侵害的配偶在离婚时可以通过离婚后扶养费的给付等措施，使其损失得到补偿。但在无过错离婚中，这一权利已基本丧失，美国一些学者认为，这正是无过错离婚制度的消极影响之一。 [9]但到目前为止，美国并不是一个完全实行无过错离婚制度的国家，过错离婚在美国现行离婚制度中仍占有一席之地，所谓过错包括：通奸、虐待、谋害、遗弃、酗酒、有毒瘾、精神病、被判徒刑等。因无过错理由而离婚并不表明婚姻财产和配偶扶养将完全按无过错原则处理。婚姻过错应当成为法院决定配偶扶养、财产分割的因素之一。需要指出的是，在美国，配偶权（marital consortium）仍受法律保护，且其大多数州的法律均规定，妻与夫享有相同的配偶权。其配偶权受侵害而请求赔偿的情形主要有两类：一是第三人故意或过失对配偶人身的伤害致其配偶权不能行使时，他方有权在请求损害赔偿之诉中一并要求赔偿 配偶权损失 。二是第三人以诱惑、离间或通奸行为致夫妻感情疏远，如一方不履行同居义务等家庭责任时，或致夫妻关系解体时，受害的配偶一方有权要求第三人予以赔偿损失。[10]深受英国法影响的我国香港地区婚姻法令也明确规定， 以妻或夫与人通奸为由申请离婚的配偶，有向第三者（通奸方）要求赔偿的权利。 [11]