离婚损害赔偿制度，经过长期、深入的讨论，最终取得了立法的肯定，在我国新修订的《婚姻法》(以下简称婚姻法)中得以确立，完善了我国婚姻家庭的立法体系，为中的受害方提

离婚损害赔偿制度，经过长期、深入的讨论，最终取得了立法的肯定，在我国新修订的《婚姻法》(以下简称婚姻法)中得以确立，完善了我国婚姻家庭的立法体系，为中的受害方提供了救济和保护途径。然而，在两年来的审判实践中，该制度的适用效果并不理想， 无过错方 基于婚姻法第四十六条规定，成功获得赔偿的例子十分鲜见。这一现实拖凸显出离婚损害赔偿制度中的上些问题，实践中认识不一，亟待厘清。本文就此提出一些粗浅的认识，以求教于方家。

一、关于请求赔偿的情形

婚姻法第四十六条规定了有权请求赔偿的四种情形，即㈠重婚的;㈡有配偶者与他人同居的;㈢实施家庭暴力的;㈣虐待、遗弃家庭成员的。对这些情形的正确理解，是准确适用的前提。

1、重婚。重婚是指有配偶的人与他人结婚或明知他人有配偶而与其结婚的行为。根据我国刑法和最高法院司法解释，重婚行为应包括以下两种情况：一是自己有配偶又与他人结婚、或明知他人有配偶而与之结婚，即法律上的重婚;二是有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的、或明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居的，即事实上的重婚。关于重婚的理解，实践中认识比较统一，但重婚作为请求离婚损害赔偿的情形，有一个问题应引起注意，就是对因重婚导致的中的受害方提也损害赔偿应如何处理?婚姻法和最高人民法院 关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释㈠ (以下简称 解释 )仅对重婚导致的无效婚姻的、及无效宣告作出了规定，对此问题没有涉及。实践中，重婚者(尤其是法律上的重婚)大多采取隐瞒、欺骗等方法达到重婚的目的，而许多与重婚者形成重婚关系的另一方并不 明知 ，应该说他们与重婚者的原配偶同是受害者，对其合法权益，法律理应公平保护。婚姻法第十条将 重婚 作为无效婚姻的一种法定情形，该法第十二条同时规定 无效或被撤消的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利义务 ，因此，对重婚而导致的无效婚姻中的受害方提出的损害赔偿请求，因其婚姻无效而不属离婚诉讼，应通过其他途径予以保护。笔者以为，可采取以下方式：一是由当事人及利害关系人申请宣告婚姻无效时提起。基于侵权行为法原理，该行为属一般侵权行为，只要符合侵权行为的构成要件，即可认定;二是在附带民事诉讼中提起。根据我国刑法和婚姻法的有关规定，重婚行为在刑法上构成重婚罪，是刑事犯罪行为，应当承担赔偿责任。按照我国刑事诉讼法的规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附民事诉讼。因此，婚姻当事人及利害关系人可以在控告重婚的同时提起附带民事诉讼，要求赔偿。这里需强调的是，根据我国刑法和刑事诉讼法的规定，附带民事诉讼权限物质损失，精神损害赔偿仍需通过民事诉讼(诉讼实际上这样的规定也有不合理之处，这里姑且不论)。

2、有配偶者与他人同居。何种情况构成 同居 ，法律对此无明确规定， 解释 第二条将此界定为 有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义、持续、稳定地共同居住。 如此界定虽较婚姻法具体，但仍欠详尽、明确(实际上也很难周全、明确、界定)，由此给实践中的认定带来困难。一是有配偶者与婚外异性共同居住多长时间才构成 同居 ?对这个问题，最高法院在制定 解释 时，有人建议就 同居 问题规定一个明确的期限，双方共同生活达到规定期限的，即可以认定为 同居 ①。也有法院就上述问题作了时间上的界定，如广东省高院《关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》中规定： 共同生活的时间达到三个月以上 ②。还有主张一个月、六个月的不等。笔者认为，采用界定时间的办法是机械的，并不能从根本上解决难以认定的问题。因为实践中 同居 行为大多并不公开，具隐蔽性、秘密性，所以受害方难以举出有效证据，法院也就难以认定。二是有配偶者与婚外异性共同居住，而要求 不以夫妻名义 似乎有违常理，更加剧了认定的困难。试想一个有配偶的人与异性持续、稳定地共同饮食起居，不以夫妻名义，他们如何向外界解释他们的关系，可能只有一种选择，就是隐蔽、秘密地进行。也许有人会说：这种情况有 异性合租住房 的例子。但是 异性合租 不用隐瞒什么，完全可以公开进行，而且也不会是持续、稳定的。三是有配偶者与他人同居和长期通奸行为很难区分。如前所述，有配偶者与他人不以夫妻名义，只有隐蔽、秘密地进行，而长期通奸行为也具此特征，两者在形式上可能只有一个区别，即是否共同居住，但被极其相似的特征所掩盖。实践中实难区分。考量立法的意图，设计 有配偶者与他人同居 这一概念，意欲区别重婚和通奸两种行为，即在刑事处罚和首先遣责之间划出民事制裁的区域，针对社会反响强烈的 包二奶 、 包二爷 等违法行为予以有效民事法律制裁提供依据。而将通奸等婚外性行为置于民事法律制裁之外，认为 一般的通奸，偶发的性行为属道德领域、有关党纪政纪约束、行政处罚的范畴。 ③ 对于与配偶以外的异性发生通奸行为的，应采取批评教育和道德遣责等综合处理措施。 ④对此笔者有不同意见：第一、通奸行为，尤其是长期通奸行为，对其配偶的损害是现实的，身心健康因此而受到摧残，其损害程度并不必然比 同居 所造成的损害小。现实中，通奸、第三者插足等现象已经成为一个带有普遍性的社会问题，成为许多家庭破裂的导火线，甚至引发刑事案件，危害社会稳定。对此行为仅仅依靠道德约束、舆论监督、批评教育显然不足以对违法行为进行制裁，也不利于对受害者的救济与保护。第二、通奸行为具有不容置疑的可诉性，其法理法律依据：一是通奸行为给配偶造成的损害是现实的，依侵权行为理论，有损害就应当归责;二是从民法原理和诉的理论上分析，通奸行为侵犯了公民的人身权，属于人身损害赔偿范畴，基于法律对公民人身权的保护，亦应予以追究，属于法院主管;第三、婚姻法调整的婚姻是一种最广泛、最普通的社会关系，内容上具有很强的伦理道德性质。通奸行为也具有道德和法律的双重属性，从道德角度审视这一行为的同时，亦应从法律的视角进行分析。有人认为： 如果把原来属于道德管辖的领地收归到法律的领地中来，那么，道德防线的退守和法律管制的扩容，将在一定程度上促使更多的人宁愿选择在 城外 生活，或者以寻求规避法律的方式来生活,而不愿守在 围城中央 。这样不是得其反吗 ⑤笔者认为，这种观点割裂了法律与道德的关系，照此说法，刑法规定了 重婚罪 后，就没有重婚现象了吗?岂不荒谬!综上，笔者认为，将通奸排除在可请求赔偿范围之外，是不适当的，对通奸行为造成的损害进行民事归责，既是社会公德与国家法律的要求，也是公民权利意识增强和提高的形势要求，更是保护公民人身权益的需要。