离婚损害赔偿制度在民事领域是一个年轻的制度，最早出现于近代欧洲各资本主义国家的立法中，目前是各国普遍规定的制度，例如1987年的《瑞士民法典》，1975年《索马里家庭

离婚损害赔偿制度在民事领域是一个年轻的制度，最早出现于近代欧洲各资本主义国家的立法中，目前是各国普遍规定的制度，例如1987年的《瑞士民法典》，1975年《索马里家庭法》，1995年《俄罗斯联邦家庭法典》，《墨西哥民法典》，《法国民法典》、《日本民法典》以及我国台湾地区和澳门地区民法典均有规定。我国2001年新《》第46条确认了离婚损害赔偿制度并将之作为离婚救济措施之一。

2004年中国法学会婚姻家庭法学年会上，离婚损害赔偿制度也是讨论的热点之一，与会代表提出离婚损害赔偿制度的执行状况不容乐观，制度本身缺陷很多，更有学者对该制度的责任性质提出疑问，认为以婚姻的性质和我国立法中离婚损害赔偿制度确立的目的来看，确实不属于违约责任，但据此就将其归于侵权责任并不准确，归为侵权责任还应明确侵犯的具体权利，多数观点认为是侵犯了配偶权，但我国现行立法并没有明确配偶权。有侵犯配偶权的行为但未导致离婚的，也不适用离婚损害赔偿，因此离婚损害赔偿责任是法律规定的一种特殊责任，不应简单界定为侵权或者违约。(1)

一、配偶权之争

(一)我国有关离婚损害赔偿的规定

我国《婚姻法》第46条规定： 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

1、的;

2、有配偶者与他人同居的;

3、实施的;

4、虐待、遗弃家庭成员的。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)、(二)中进一步明确了下列问题：

1、家庭暴力，有配偶者与他人同居的界定。

2、损害赔偿的范围包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。

3、离婚损害赔偿制度的权利主体限于无过错的配偶。

4、无过错配偶提出赔偿请求必须以离婚为前提。

5、该制度适用于协议离婚及诉讼离婚，但必须在办理离婚登记后一年内提出，如果当事人在协议离婚时已明确表示放弃该请求的，不能再提出损害赔偿请求。

6、过错配偶的过错行为限于法定的四种情形。

7、责任主体是有过错的配偶一方，不及于第三人。

可见，离婚损害赔偿制度是存续期间配偶一方违法侵害他方的合法权益而导致婚姻关系破裂，离婚时无过错配偶有权就所受的损害向过错配偶提出赔偿请求，要求其承担民事责任的制度。

由于离婚损害赔偿的法律性质决定了其构成要件和赔偿范围，直接关系到权利主体和义务主体的切身利益，因此要理解离婚损害赔偿制度首先就要对该制度的法律性质有一个清晰的界定，学界的通说是将之归为侵权责任。如认为侵害配偶权与违背忠实义务是一个侵权行为的两个方面(2)

离婚损害赔偿的性质是什么，还需要对夫妻间权利的性质做深入的分析。这就必须明确产生夫妻权利义务的基础 婚姻关系的性质。

婚姻是以终身共同生活为目的之一男一女合法的结合关系。(3)对于婚姻的性质，学界主要有以下几种观点：

契约说：这种学说是近现代西方法学界占统治地位的学说，法国宪章最早确认 法律只承认婚姻是一种民事契约 。但是婚姻契约有其他民事契约所不具有的伦理性和制度性。

婚姻伦理说：认为婚姻是精神的统一，实质是伦理关系，这种自我意识与对方的统一就是爱，而这种爱是 具有法的意义的伦理性质的爱 。

信托关系说：认为婚姻是国家与个人间的信托关系而给予配偶在处理家庭问题上的一系列权利，同时又保留了婚姻利益中一些对社会有影响的权利。

制度说：认为婚姻当事人仅有制度上的功能，当事人结婚后，制度上的效力即发生而与婚姻当事人的意思无关。

身份关系说：认为婚姻法律关系本质上是一种身份关系，婚姻双方在财产上的权利义务是附随于人身的权利义务的。(4)