按照我国《婚姻法》第46条的规定，凡因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员四种情形之一导致离婚的，无过错方有权请求赔偿，从而确立了我国离婚损害赔偿制度。按照上列的四种法定情形，其性质既属于故意之过错，又属于侵权之过错。而对于此种明知故犯的侵权行为，法律却限定只能在配偶之间主张损害赔偿，而不允许向配偶之外的共同侵权第三人主张权利，显然既不符合侵权法的立法宗旨，又有悖于中华民族的传统婚姻道德及社会主义公德。本文拟就这一问题进行分析研究，以期引起国家立法机关对这一问题的关注。

　　一、我国现有法律关于离婚损害赔偿的制度设计

　　(一)　我国婚姻法的规定

　　我国“50婚姻法”和“80婚姻法”均无离婚损害赔偿的规定。2001年4月28日九届全国人大常委会第二十一次会议通过的关于修改婚姻法的决定中，增加了离婚损害赔偿即过错赔偿的内容，并作为修改后的婚姻法第四十六条之专条规定，全文如下：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”该条之所以如此规定，就修改婚姻法的背景看，从“80婚姻法” 到2001年修改婚姻法的20年中，我国的婚姻家庭情况发生了重大变化，家庭暴力及婚外性行为(主要表现为有配偶者与他人同居及重婚)已成为动摇社会主义婚姻家庭制度的两大毒瘤，被列为当时立法中总结出的六大问题之核心(其他四个方面包括离婚妇女的财产得不到保障、对子女探望权难以实现、婚姻家庭不稳定诱发青少年违法犯罪及老年人的赡养得不到保障)。因此，修改婚姻法时确立离婚损害赔偿制度，是人民的呼声和社会生活的需要，也是婚姻立法的一大进步。

　　(二) 三个司法解释的规定

　　为有效推进婚姻法的贯彻实施，最高人民法院于修改婚姻法的当年、2003年和2011年先后出台了三个关于适用婚姻法的若干问题的解释，作为婚姻法的配套规范，指导、统一全国婚姻家庭审判工作。其中，直接涉及婚姻法第四十六条的内容分布如下：

　　解释(一)涉及五条内容：第一条对婚姻法中的“家庭暴力”进行了界定，即指“行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段。”第二条对婚姻法中的“有配偶者与他人同居”进行了界定，即指“有配偶者与婚外异性、不以夫妻名义，持续、稳定的共同生活。”第二十八条对《婚姻法》第四十六条中的“损害赔偿”进行了界定，即包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，并指明凡涉及精神损害赔偿的适用最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释[2001]第7号)。第二十九条对婚姻法第四十六条的“赔偿主体”进行了界定，规定“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”第三十条专门规定了人民法院“告知”义务，即受案法院应当在受理离婚案件时，将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人，并区别三种情况进行程序性处理。

　　解释(二)涉及两条内容：第一条规定，当事人起诉解除同居关系的，法院不予受理;但属于“有配偶者与他人同居”的，应当受理并依法予以解除，这是关于立案审查的程序规定。第二十七条规定，当事人在婚姻登记机关办理离婚登记后，又以婚姻法第四十六条为由向法院提出损害赔偿请求的，法院应当受理，但当事人协议离婚时已明确表示放弃该项请求或办理离婚登记一年后提出，则不予支持。该条是关于自愿登记离婚后损害赔偿请求权的救济途经，含有三层意思：一是当事人登记离婚后仍有权提出损害赔偿请求;二是当事人协议离婚时明确放弃该权利的法院不予支持;三是登记离婚后的时间限制，即一年内主张侵权赔偿，过期则不予支持。

　　解释(三)涉及一条内容即第十七条规定：“夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”该条实际上是重申婚姻法第四十六条关于请求损害赔偿之主体只能是夫妻间的“无过错方”，也重审了解释(一)第二十九条主张损害的权利主体为离婚中的“无过错方”，表明有过错的配偶则不能主张离婚损害赔偿请求权。

　　(三) 综合上列婚姻法及三个司法解释的规定，能够准确定位离婚损害赔偿的权利主体，乃婚姻法第四十六条之规定，即赋予了“无过错方”的侵权请求权。而解释(一)第二十九条则明确规定了离婚损害赔偿的责任主体，即离婚诉讼中“无过错方”之配偶，而不能向配偶之外的侵权人主张求偿。这是因为，解释(一)的该条规定已经从来自最高法院业务部门的理解中获得答案：一是最高法院刘春银法官在对解释(一)的理解与适用中明确指出：“该条所称的无过错方为合法婚姻当事人中无过错一方，且该项请求权只能向自己的配偶提出。”[1]二是最高法院民一庭负责人就解释(一)答记者问中明确说明：“无过错方的此项请求只能以自己的配偶为被告，不能向婚姻的其他人提出”[2]。这就表明，修改婚姻法所增设的离婚损害赔偿制度，当事人求偿权之行使和侵权责任之承担，均只能限于离婚的配偶之间，而不能牵涉第三人。笔者认为，此确系婚姻法第四十六条的立法本意。因为，最高法院民一庭负责人就解释(一)答记者问中已经十分明确的指出：“实践中有些人认为该条规定可以适用于不告自己的配偶，而是告第三者，或者把配偶和第三者都作为被告，根据立法的本意，这些理解都是不正确的”[3] 。

　　二、我国现行法律设计离婚损害赔偿制度之问题分析

　　如前所述，从国家立法机关修改婚姻法的历史背景看，1980年到2001年这20年间，改革开放和经济发展给国家开辟美好前景的同时，触动了社会主义婚姻家庭制度的变化，不稳定因素与日俱增，如婚外性行为、家庭暴力、虐待遗弃家庭成员等逐趋严重。为遏制这些现象，立法机关倾听了社会呼声，在修改婚姻法时创设了离婚损害赔偿制度，并将其纳入第五章“救助措施与法律责任”的专章规定。这一救助措施的设定，不但在当时是一种立法上的创举，而且10多年的实践证明，也发挥了一定的救助功能。但由于当时的历史条件限制，立法不可能一步到位，也很难作到完全性突破，因而不应当求全责备。然而10多年的司法实践证明，这一制度本身的缺陷，尤其是离婚损害赔偿中第三人的侵权行为无法规治，制约了离婚诉讼中无过错方的权利救济，助长了婚姻法第四十六条4种情形的蔓延和加剧，影响了社会主义婚姻家庭制度的稳定与巩固。具体分析如下：

　　第一，助长了侵权第三人损人利己的恶行

　　从现实生活言，第三人与配偶的一方(即过错方)共同侵权，或重婚，或与之同居，或鼓动过错方实施家庭暴力，或唆使过错方虐待遗弃家庭成员，多数情况下婚姻法规定的离婚损害赔偿的四种法定情形都有表现，有些第三人的恶劣程度甚至较之于过错配偶有过之而无不及。事实上，第三人已经成为侵犯我国配偶权的帮凶，甚至成为我国婚姻家庭解体的罪魁祸首。就是这样一个损人利己的第三人，法律不但不予以惩治，而且还被排除在离婚损害赔偿的责任主体之外，这无论从道德角度还是法律角度，都是说不通的，往往引起民众对法律的不理解和不信任。

　　第二，有悖于侵权责任法的基本原理

　　2009年12月26日第十一届全国人大常委会第十二次会议通过并于2010年7月1日起施行的《侵权责任法》，其宗旨在于保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会稳定。[4]为贯彻这一立法宗旨，该法规定了一系列原理、原则、规则与方法，仅适用离婚损害赔偿的侵权第三人的，即有以下精神：一是，有过错即应承担赔偿责任。侵权责任法第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第三人明知其行为侵犯了婚姻当事人的配偶权、婚姻家庭权以及名誉权和财产权等，却故意为之，理当对自己的不法行为承担侵权责任。二是，共同侵权应当承担连带责任。第三人与配偶一方共同侵害配偶另一方的合法权益，因而第三人应当受到离婚损害赔偿的无过错方的同案起诉，承担共同侵权损害的赔偿责任。三是，《侵权责任法》的利益平衡功能要求，《侵权责任法》强调损害填补或补偿功能，目的在于对受到损害的民事权益进行保护，旨在使其得以补救与修复。[5]另一方面，要求对侵权行为人施以制裁，否则不能平复受害人遭致的创伤，这就必然要求第三人同案接受司法制裁，以实现侵权责任法的利益平衡功能。如果说，“不允许任何人从自己的过错行为中获得好处”，是一个古老的自然正义法则，那么，任何人不得因自己的不法行为免受追究，则应作为现代司法正义之法则。

　　第三，制约了无过错方的正当权利救济

　　众所周知，离婚损害赔偿之诉中的“无过错方”，实际就是婚姻与家庭不幸中的受害人，他(她)之不幸是由于自己的配偶与第三人勾搭成奸并促使其家庭破裂、婚姻解体。从某种程度讲，第三人的恶行甚至比自己的配偶更无耻，更可恶。一个好端端的家庭破裂了，原本恩爱的夫妻感情死亡了，其内心之痛、离弃之恨是无法用语言表达的。面对受害人的这种无助处境，代表人民意志的法律却不准受害人向侵权第三人起诉，在第三人免除侵权责任的前提下，受害人的正当权益何以实现，且不说索赔无望，甚至连法定的赔礼道歉、消除影响等道义上的安抚都无法获得。法律之正义何以体现?

　　第四，加剧了社会主义婚姻家庭的不稳定

　　笔者研究发现，我国从“50婚姻法”到“80婚姻法”的30年大跨度中，我国婚姻家庭的保守型状态，使我国婚姻家庭在这一时期相当稳定和谐，即使局势动荡多变，如建国初期的公私合营、社会主义改造、三反五反及反右、大跃进、三年自然灾害以及“文革”十年内乱的痛苦经历，夫妻和谐，家庭稳定，在建国60多年中离婚率最低，成为我国婚姻家庭稳定和谐的“黄金时期”。[6]而“80婚姻法”到2001年修改婚姻法的20年中，随着经济社会的发展，人们的思想观念也发生了变化，反映在婚姻家庭上即是动荡与不安，2001年到现在更是恶作剧式的巨变。据媒体透露，仅2011年的一季度，我国就有46.5万夫妻办理了离婚登记，平均每天有5000多个家庭解体，较2010年同期增长17.1%。[7]

　　三、婚姻法第四十六条立法修改之必要性与可行性

　　从理论上说，法律规则从其颁布时就是过时的，法律漏洞是绝不可避免的。[8]其原因在于，法律规则的相对稳定与社会发展之快速所形成的不协调性。正因为如此，有学者发出感叹，认为法律应当具有成长的品质，不但要规范现在的社会，还要引导社会的发展。[9]就本文所论离婚损害赔偿中第三人的侵权责任之承担，当时规定不作为侵权主体参与诉讼，可能具有其合理性，但十多年的司法实践证明确有不合理性，且其可诉性无可置疑，因此，婚姻法第四十六条的修改巳经具备了必要性和可行性。

　　(一) 婚姻法第四十六条修改之必要性分析

　　首先，婚姻法修改在前，宪法修改在后，婚姻法第四十六条的再修改具备了宪法根据。根据2004年3月14日第十届全国人大常委会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》第二十四条规定：宪法第三十三条增加一款，作为第三款：“国家尊重和保障人权”。因此，人权入宪是本次修宪的标志性亮点，宪法作为国家根本大法，对其他部门法的制定、修改或废除具有决定性、引领性作用，给婚姻法的修改奠定了基础。而且，强化广大妇女这一社会弱势群体的权益保障，本身即是宪法人权保障精神之体现。因此，婚姻法相关条文的再修改，已属顺理成章之事。

　　其次，制度建设的生命力在于发展和创新，而发展和创新的源泉和动力在于实践。[10]婚姻法修改后的十多年司法实践证明，配偶之外的第三人与配偶之中的“过错方”共同侵权现象愈演愈烈，已经引起民众之公愤，并引发民众对国家立法的忧虑与质疑。如果某一法律规定丧失了民众这一社会基础，那么这一法律制度谋求存在的唯一条件只能是按照民意进行修改，否则只能被废除。因此，我们的立法应当对第三人给社会主义婚姻家庭的破坏严重性有一个清醒的认识，从而加强调研，着手立法上的修改工作，以遏制这一现象的蔓延。

　　再次，长时间以来，司法在处理离婚损害赔偿案件中实际处于无奈状态，无力解答当事人提出的质问，一句“这是法律的规定”无法让质问方从中释然，司法之无奈自然导致当事人之无助。在当下，离婚损害赔偿案件已成为婚姻家庭案件中最棘手的案件，也最容易引发“民转刑”趋势，承办法官提心吊胆地办案，精神压抑，疲于做思想工作却无济于事。如果立法修改使第三人被诉为责任主体，既可缓解当事人的情绪，亦可缓解法官的压力，将有效改变目前的司法窘态。

　　(二) 婚姻法第四十六条修改之可行性分析

　　一方面，域外已有规定，他山之石可以攻玉。域外不少国家的婚姻家庭法律都有关于第三人(俗称“小三”)承担损害赔偿责任的规定，即使在一贯主张性开放的美国，也要求“小三”承担赔偿义务，虽然这种要求不是美国《统一结婚离婚法》的规定，但却由美国法院以判例形式予以承认。1997年8月5日，美国北卡罗来纳州法院作出了美国司法史上首次“第三者”受到处罚的判例，该州一名叫朵罗西的妇女向法院控告第三者考克斯与自己的丈夫通奸，使原本幸福的婚姻关系破裂而离婚，要求考克斯为此支付赔偿金。该州法院作出了一个“令所有惨遭遗弃的怨妇扬眉吐气的裁决，要求考克斯向朵罗西支付高达100万美元的赔偿金。”此外，美国还有一些州的法律规定，第三人以诱惑、离间与通奸行为导致夫妻感情疏远，甚至夫妻关系解体，受害的配偶一方有权要求第三人赔偿损失。因此，域外法律规定以及判例，可资我国修改婚姻法第四十六条，确立第三人侵权赔偿之参考。

　　另一方面，我国立法规定第三人侵权损害赔偿，已有早已施行的《中华人民共和国侵权责任法》作理论与实践支撑。该法第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”该条规定与《民法通则》第一百三十条规定的“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”相一致。而且，该法第十五条规定了承担侵权责任的八种法定方式，这些为我国确立第三人共同侵权赔偿制度奠定了基础。这里应当明确的是，第三人与配偶一方共同侵害法律保护的社会主义婚姻家庭制度，侵害无过错配偶一方的合法权益，其性质是否属于侵权行为，是否属于共同侵权?笔者认为，这种行为理所当然属于侵权，而且是“内外勾结”型共同侵权。这是因为，其一，共同侵权人主观上是明知的，具有主观故意的共同性;其二，他们在实施加害行为中协同动作，目标明确，目的统一;其三，加害之结果均满足了他们的侵权愿望，即家庭破裂，夫妻离弃。因此，加害主体的复数性(二人以上)、加害行为的协作性(互相利用，彼此支持)、主观愿望的共同性(共同故意)、损害结果的统一性(行为和结果都未超出他们的侵权目的范围)特点，完全构成了共同侵权的构成要件。

　　再一方面，立法确定第三人共同侵权赔偿，在我国具有广泛的群众基础和丰富的司法实践经验。中华民族是一个十分遵崇传统婚姻家庭道德的民族，对我国婚姻法所确立的一夫一妻制、男女平等、夫妻互相忠诚等从内心拥护，深信不动摇，对西方的性理念、性开放以及时下反映出的包二奶、重婚、与他人非法同居、家庭暴力、虐待遗弃家庭成员等现象十分不满，甚至深恶痛绝。人们都希望对对夫妻恩爱，家家和睦幸福，家庭能够充分发挥社会细胞的功能与作用，因此，具备了婚姻法第四十六条修改构建第三人侵权损害赔偿制度的广泛群众基础。同时，婚姻法修改后又经历10多年的实践检验，司法机关已经积累了离婚损害赔偿方面的丰富的审判实践经验，一旦第三人侵权责任经立法修改确立，将十分有利于婚姻家庭案件的司法审判，变无奈为得心应手，变被动为主动，从而保障社会主义婚姻家庭制度的稳定和巩固，为社会和谐之构建提供良好的条件。