一、离婚反诉的现状

　　反诉，是指在诉讼进行中，被告把原告作为对方当事人所提起的诉。离婚诉讼中的反诉则是指在离婚诉讼的本诉进行中，本诉的被告以本诉的原告为被告，向法庭提出以离婚作为诉讼请求的诉。在离婚诉讼中，法律条文并û有明确规定是否可以对离婚之诉提起反诉，民事诉讼法上规定的反诉是指在已经进行的诉讼中，被告向本诉的原告提起的一种独立的诉，目的是为了抵消或吞并本诉原告的诉讼请求。反诉作为独立之诉应与本诉有牵连，是一种新的诉讼法律关系。因此，认为离婚之诉的原告提起离婚，其诉讼请求解除夫妻间的身份关系，诉讼中若被告同意离婚，则为承认原告的诉讼请求，若不同意离婚，则为否认原告的诉讼请求，不存在被告提出一个新的独立的与本诉离婚不同的诉讼请求，因此，离婚反诉不能成立。此外在司法实践中，对于在离婚诉讼中提起反诉，大多数法官也是持否定态度。实践中在离婚诉讼中提起反诉很少得到法庭允许。笔者认为离婚诉讼中的本诉和反诉由于都是以离婚作为诉讼请求的，这是其与一般的反诉最大的不同所在，那ô离婚诉讼中的反诉是否有提起的必要?其是否符合反诉的一般要件?本诉与反诉的标的是否同一?

　　二、离婚诉讼中的反诉存在的必要性

　　离婚诉讼中的反诉有其存在的必要性，理由主要体现在如下几个方面：

　　1.确保当事人诉权实现平衡机制的需要。离婚诉讼的目的在于解除婚姻关系，如果夫妻一方已提起离婚之诉，而他方也同意离婚者，本可以以协议方式离婚，达到解除婚姻的目的，何必仍要提起离婚诉讼之反诉?但协议离婚，不论有无离婚之法定原因，也不必主张有何法定离婚原因，只须双方同意，即可依协议解除婚姻关系，这不仅在事实上造成是非不明，究竟系归责于何方之事由，使婚姻关系解除，无从明了，而关于由此所产生的损害赔偿与子女监护权的归属，亦常使协议离婚难以合意。旧婚姻法对于损害赔偿及子女监护探望等并无规定，而现行婚姻法对此做了明确规定：“对于重婚、有配偶与他人同居的;实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员而导致离婚;无过错方有权请求损害赔偿;且在行使探望权时不利于子女身心健康的，由人民法院中止探望的权利;关于子女的扶养权发生争执时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决”。因此，即使一方诉讼离婚，他方亦愿意解除婚姻关系，但究竟归责于何方当事人，仍有诉请法院裁判之必要，亦即离婚之原因存在于何方当事人，法律上有不同的评值，处理后果也不同。因此。原告提起离婚本诉后，被告亦得提起离婚之反诉。在实践中此项诉讼亦屡见不鲜。否则，男女双方各均有离婚理由，甚至某方情节较重，如某方提起离婚之诉后，即认为无保护必要而不许他方另外提起离婚之反诉，则不仅给人“先下手为强，后下手遭殃”之感，亦难以实现诉讼法公平公正的功能，致使双方当事人诉权机制的不平衡。

　　2、现实实践的要求和诉讼理念的需求。离婚诉讼的目的在于消灭婚姻关系，如果夫妻双方都提出离婚，本可以以协议离婚方式解决，为何仍有必要在离婚诉讼中提起反诉?笔者认为，修改后的婚姻法对原来的离婚制度作了很大的修改，尤其是离婚时一方当事人对有过错方的损害赔偿请求，更是一项新的制度。如果本诉中原告提出损害赔偿，被告亦有理由要求原告损害赔偿，实践中被告不能提出反诉因而不能提出损害赔偿，这显然是不公平的，也显然不能满足现实实践的需求。此外，这还会给人“先下手为强，后下手遭殃”之感。反诉制度作为诉讼制度的一种应体现诉讼民主和程序对等。诉讼民主是诉讼公正的重要内容，程序对等是诉讼民主的重要举措。在民事诉讼中，对双方当事人的合法权益予以平等的保护，使其平等地享受司法救济的权利，这就有必要赋予双方当事人平等的诉权，确保双方的诉讼地λ平等，诉讼权利对应; 赋予原告一方的起诉权，为与此相抗衡，就有必要明确赋予被告一方的反诉权。这对于防止“恶人先告状”，保障诉讼公正公平具有重大意义。公平思想是产生反诉制度最初的指导思想，也是反诉制度最原始的目的所在。虽然赋予被告以抗辩权已能表现出民事诉讼相当的平等性，但仅靠辩论权尚不能完全实现一种相对完满的公平思想。所以必须借助于反诉为被告提供司法保护的途径，而且这一途径必须有切实的权能保护，从而得以无障碍地运用。为此，在诉讼开始后法庭辩论终结前应当尽量促使被告提起反诉，或对之提供保障。另一方面，程序正义价值要求原被告双方的对抗要处在同一个平台上，尤其是双方当事人在参与诉讼程序上的力量要均等。这样才能体现程序正义的价值之一——参与，是指当事者能够富有影响地参与到程序之中并参与决定结果的形成发挥其有效的作用。因此，从这两方面结合现实实践的要求看离婚诉讼中的反诉确有其存在的必要性。

　　综上表明，离婚诉讼中是可以提起反诉的，因此我国立法和实践不应将其予以排除。离婚诉讼有其存在的必要性。

　　三、离婚诉讼中反诉存在的理论基础

　　反诉提起的要件有如下几点： 1、反诉须由本诉的被告向本诉的原告提起;2、反诉只能向受理本诉的法院提出; 3、反诉与本诉须能适用同种诉讼程序;4、反诉最迟应在法庭辩论终结前提出;5、反诉须与本诉具有牵连性。前面四个条件离婚诉讼中的反诉均能够满足，值得探讨的是第五个条件。关于反诉与本诉的牵连性，反诉与本诉的牵连性表现为，反诉与本诉的诉讼请求或诉讼标的或诉讼理由是基于同一实体法律关系或同一案件事实、本诉与反诉的诉讼请求互不相容，但属于同一目的、诉讼请求属于同一种类可以互相抵销。本诉与反诉的牵连性就在于离婚诉讼中的反诉是表现为“本诉与反诉是否为同一诉”这一核心问题上的。如果同一，则不能提起反诉，如果不同，则反诉有其存在的基石。界定在民事诉讼中是否为同一诉，应依诉的要素即诉的主体、诉讼标的、诉讼理由来确定。笔者认为，离婚诉讼的反诉中，本诉与反诉不是同一个诉，尽管原、被告的诉讼请求都是要求离婚。

　　1. 从诉讼主体看，两者不是同一个诉。

　　一般理论认为诉的当事人相同，不仅指原被告地λ完全相同，而且即使其地λ互换，也是相同的，因此，离婚诉讼中本诉与反诉应认为是两诉的当事人相同。但笔者认为，考量诉的当事人不能只看其人员是否变化，更重要的是其地λ，原告被告的地λ不能互换，当原被告的地λ互换后，就应当认为前后之诉不是同一诉。否则很多反诉案件在理论上û有其存在的依据了。例如一起交通事故，甲起诉乙，要求人身损害赔偿，乙提起反诉，同样要求人身损害赔偿。在此案中，案件事实，诉讼标的都相同，如果按一般理论，则当事人也同，这两诉是属于同一诉。根据一事不再理的原则，法庭应禁止乙提起反诉。这显然是不正确的。因此在离婚诉讼的反诉中，本诉与反诉的原、被告不相同，应认定为不同的诉。

　　2. 从诉讼标的理论看，两者也不是同一个诉诉讼标的。诉讼标的是诉构成的要素之一，是指当事人之间因发生争议，而要求人民法院作出裁判的某一民事法律关系或者权利。ÿ一个诉讼案件至少有一个诉讼标的，但有的案件有两个或者两个以上的诉讼标的。诉讼标的是区分诉的重要要素之一。在离婚诉讼中，主张要求离婚的权利即实体法上的权利，在民法中则具体体现为形成权。只要考量一下该形成权是否相同就能认定诉讼标的是否同一。形成权，是指权利人依自己单方的意思表示，使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。形成权是一种变动权，意思表示是形成权之间相互区别的决定因素。所ν意思表示，是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。一般认为，意思表示应由目的意思，效果意思两个主观要素和表示行为这一客观要素构成。目的意思是指明民事法律行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。两个主观要素在离婚之诉中，效果意思是达到解除婚姻的目的。目的意思则是离婚的原因。因为离婚的原因是离婚这个单方法律行为的内容和基础，否则，这个行为仅具有效果意思，不够成意思表示。《婚姻法》第32 条规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：一、重婚或有配偶者与他人同居的;二、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;三、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;四、因感情不和分居满二年的;五、其他导致夫妻感情破裂的情形。”由此，因不同的原因提起的离婚诉讼，应认为是不同的意思表示，从而形成不同的形成权，因而认为诉讼标的是复数，本诉与反诉不属于同一个诉应是理所当然。但值得探讨的是，当本诉原告的离婚理由与反诉原告的离婚理由相同时，例如本诉、反诉原告都认为对方有赌博的恶习而要求离婚时。笔者认为，此时应认定诉讼标的同一，但前已论述，由于诉的主体不同，两诉应为不同诉。正如有观点认为，“数形成权为同一法律关系之形成者，例如对于离婚之本诉，提起离婚之反诉，此时反诉标的与本诉标的之形成权，因主体不同，而别为二形成权”。其结论依然为两者属于不同的诉。(江苏省涟水县人民法院·翟春花)