[案情简介] 王女士与张某婚后育一子。因张某与婚外异性有染，双方从2000年11月起分居。期间张某与婚外某异性C某在同居处受接举报的公安机关查处，此后C某又在同处被其夫和王女士堵获。不久张某向王女士提起离婚之诉。王女士应诉同意离婚并要求：张某就其过错行为向其赔偿5万元，补偿双方分居期间的费，并以现金给付其应得的夫妻共同开办的公司资产折价款。
一审法院(合肥市庐阳区人民法院)认定张某与其他异性关系不正当，致夫妻感情破裂，判准双方离婚，并对子女抚养、双方婚后财产的分割作出判决，其中以股权分割方式对双方所办公司的资产进行了处理。同时该院以张某的过错未达到与婚外异性同居的程度，以及本案所涉公司内部资产的清算及债权债务的负担应由双方另案处理为由，对王女士向张某提出的损害赔偿、给付双方分居期间子女抚养费，以及以现金方式支付其应得的公司资产折价款的诉求均未采纳。
二审法院(合肥市中级人民法院)撤销了一审部分判决事项，其中认定张某的行为已构成与婚外异性同居，判令其向王女士赔偿3万元;认为公司应由张某继续经营为宜，判决张某向王女士支付其应得的公司资产折价款6万元;认为王女士主张双方分居期间的子女抚养费证据不足，但判令张某应从一审判决宣判之月起，按月履行给付子女抚养费的义务。
本案发生在新颁布不久，该案的审理能否体现新婚姻法的立法精神，引起有关妇联组织的关注，新闻媒体予以跟踪报导。笔者作为王女士的诉讼代理人现对本案涉及的法律问题作如下分析，并据此阐述无过错方离婚当事人合法权益的保护。
一、对过错方过错行为证据获取的立法缺失。
新婚姻法第四条以倡导性规范规定了夫妻间的忠实义务，第四十六条以救助性规范赋予了无过错方享有对过错方损害赔偿的请求权，其中“有配偶者与他人同居”系无过错方可行使此权利的事由之一。由此向社会彰示了现行立法的价值取向，即惩罚有违夫妻间忠实义务的过错方，保护由此遭受损害的无过错方的合法权益，据以维护婚姻的稳定。应该说这一立法意图是顺民心得民意的。但是根据诉讼规则，在涉及一方有过错的离婚案中，无过错方权益能否得到现实的保护，现行立法的上述价值取向能否得以有效的实现，完全取决于无过错方对过错方的过错行为能否获得有效的证据加以证明。由于“有配偶者与他人同居”涉及私生活领域，行为人大多数背着无过错方而为的，无过错方作为个体以自助的方式难就此取得有效的证据，因而难以实现法律赋予的损害赔偿请求权。
案例中的王女士幸有公安机关查获的证据，否则别说张某与婚外异性同居的事实难以认定，即使对其与婚外异性存有不正当的关系这一最基本的事实的确认都有问题，如此王女士损害赔偿请示求权的最终实现根本无从谈起。此类大量的个案表明在立法向社会公开彰示其惩罚过错方的价值取向的同时，立法者就应实事求是地解决无过错方对过错方过错行为取证难的问题。
但遗憾的是现行立法对解决这一问题存在着立法上的缺失，既没有规定无过错方合法取证的有效方式，更没有规定无过错方向社会求助取证的途径。一个时期以来无过错方“捉奸”取证呈蔓延之势，由此引发出大量的社会问题，并常引发出人身伤害、侮辱诽谤刑事案件，正是这一立法缺失的反映。
案例中的两个受害者也曾因“捉奸”的行为受与张某同居的C女的自诉控告，其中王女士未被定罪，而C女的丈夫则经法院审理认定有罪。可见“捉奸”取证难具合法性、有效性，且存有诸多可能导致他人合法权益受侵害的弊端。在当事人以自助方式捉“奸”取证不足取的情况下，如何解决无过错方取证难的问题呢?笔者注意到对同样可由受害人行使损害赔偿请求权的另一事由，即实施家庭暴力的行为，新婚姻法在第四十三条第二款中，为受害人安排了另一救助措施，即“对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委会、村了委员会应予以劝阻;公安机关应当予以制止”。这里公安机关制止的过程当然包括对暴力行为的“调查取证”的过程。
据止笔者认为在法律上同样为受“有配偶者与他人同居”行为所害的一方当事人设置这一求助措施，不失为解决这一事由下无过错方取证难的可予考虑的办法。具体理由如下：
1、此救助措施能解决现行立法的价值取向可能落空的问题，确保新婚姻法能真正起到惩罚过错方，保护受害方合法权益，维护婚姻家庭关系稳定的作用。同时此救助措施能解决需要给予保护的无过错方当事人，在调查取证上求助不能的难题，避免当事人以自助的方式取证可能引发的其他更为复杂的社会问题。
2、诚然，公共权力过多介入公民的私生活领域有许多弊端，轻意不应为之。但当现行立法价值取向的实现又确实需要公共权力为保障时，就应当正确地估量公共权力介入此领域的得与失。从确保现行立法对某一时期社会关系调整的有效性，维护法的权威性、可行性角度出发，此救助措施的设置应该说是“得”大与“失”。
3、尽管“有配偶者与他人同居”属于私生活领域，但此行为与家庭暴力行为 一样，反映出行为人对社会公德和社会“公序良俗”的挑战，同时也是对法律禁止性规范的违背。基于这样的定性，在受害人的请求下，公共权力的介入与限制公共权力的“人权”理论并不相悖。
4、同样属于私生活领域，同样是为实现立法价值取向之所需，对制止家庭暴力行为设置了这一救助措施，那么对制止“有配偶者与他人同居”的行为设置这一措施，在法理上没有障碍。
二、关于对“有配偶者与他人同居”的认定。
在夫妻一方与婚外异性存有不正当关系的情况下，无过错方要获得损害赔偿，依据新婚姻法第四十六条的规定必需具备一个前提条件，即过错方与婚外异性已构成 “同居”。这里所指“同居”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称〈解释〉)第二条解释为系有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，“持续、稳定地共同居住。”尽管有此解释，但在个案中仍存在对“持续、稳定地共同居住”如何界定的问题。案例中，用以支持王女士向张某提出损害赔偿请求的主要证据，是公安机关查处张某时，张某自认与婚外某异性在被查处共同居住了一个多月。面对这一证据一、二审法院就该两人是否构成“同居”，得出了两种截然不同的结论。两审法院认定出现的差异正是对何谓“持续、稳定地共同居住”，有不同的理解所致。
笔者认为对此问题一审法院的认定有误。
首先，笔者赞成一位参与《解释》起草工作的法官所持的如下观点，即“在认定构成同居关系时，应从双方共同生活的时间长短、双方关系的稳定程度等方面进行把握”。①这里所指的“双方关系”，显然既包括双方的同居关系，又包括双方在同居前存有的不正当关系。因为双方在同居前存有不正当关系是发展到双方同居的基础。而这种不正当关系的稳定程度如何，可用以判断双方对后来的同居是否持有“持续、稳定地共同居住”的主观追求。同居前不正当关系持续的时间越长、越稳定，越能表明双方的同居是他们在主观上有这种追求始然。本案中不仅有证据表明张某与婚外某异性在固定的场所共同生活了一个多月，还有证据表明双方在同居的两年前就建立了不正当的关系，并有姘居行为。这就表明双方的同居是在同居前已有较稳定的不正当关系的基础上，积极追求着“持续、稳定地共同居住”。基于这一事实，即便他们实际同居的时间并不长，也理应认定他们已构成“同居”关系。在这一问题上，一审法院认定之所以发生错误，就在于其只看到当事者同居时间只有一个月，未看到当事双方在同居前存有的不正当关系已相当稳定，并积极追求着“持续、稳定地共同居住”。
其次，判断有配偶者与他人同居是否达到与婚外异性“持续、稳定地共同居住”的程度，还存在一个如何选择比较对象的问题。如果与合法中的持续、稳定的夫妻生活相比，这种同居持续了一年都不能算长;反之与那些偶然的，无固定场所的男女双方的通奸关系和姘居关系相比，这种同居即便不到一个月也不为短。显然《解释》中关于“持续、稳定地共同居住”的规定，是与后一种情况相比较而言的。本案中在两当事者的共同追求下，两人由一般的不正当关系，进而发展到在固定场所共同生活，虽然只有一个多月的时间，但较之偶然的、无固定场所的通奸关系、姘居关系，已足以达到了“持续、稳定地共同居住”的程度。一审法院对此认定存有错误的另一原因，显然是在选择比较对象上有失误。
再次，笔者注意到在《解释》起草中，曾“有人建议就同居问题规定出一个明确的期限，双方共同生活达到规定期限，即可认定同居”。②对此《解释》未予采纳，同时目前有些地方法院就此作出的时间上的界定，也不为最高人民法院所认可。可见仅以时间的长短来判断是否构成“同居”是没有法律依据的，也是“不利于具体案件的审理，不完全符合实际”的③。
综上，笔者认为判断有配偶者与他人同居是否达到“持续、稳定地共同居住”的程度，应将双方同居时间的长短、双方同居前存有的不正当关系的稳定程度、双方的主观追求，以及与那些偶然的、无固定场所的通奸、姘居关系进行比较等诸多因素综合起来考虑，不应仅将同居的时间长短作为唯一的认定标准。
三、一方向另一方主张双方分居期间子女抚养费的处理。
这一主张在以往的审判实践中难以获得法院的支持。因为在夫妻关系存续期间，除非双方事先有约定，否则双方的收入(包括双方分居期间的收入)即为双方的共同所得。此间子女抚养费的全部或大部是用一方所得支出的，那么在离婚时只要将另一方的收入拿出来由双方分割即可，不存在谁向谁补偿的问题，否则将出现获得补偿的一方实际上是以自身享有共有权的收入用于对自身补偿的逻辑矛盾。
应该说以往以这一认识处理离婚案中的这一问题是可行的，不存在对某一方不公的问题。因为在相当长的一段时间内，我国的经济制度决定了公民的收入来源是公开的，收入的数额是可查的，当事人是难以隐瞒的。在这种情况下，一方以自身的收入先用于对子女的抚养，在离婚时获得对方收入分割的现实性一般不存在障碍。但在现实的经济环境下，再以这样的认识处理这一问题，难免会对某一方造成事实上的不公。因为现实公民取得收入的来源呈多样性、复杂性，是难以查证的，特别是在夫妻分居了相当时间后更是这样。如此当子女抚养费的全部或大部是夫妻中某一方用自身的收入支付的话，那么当离婚时只要未尽义务的一方隐瞒自身的收入，尽了义务的一方就难以分得其应得的对方收入，以获得补偿。由此一方多尽了义务而另一方少尽了，甚至根本未尽义务，在双方间必然形成权利、义务事实上的不对等。面对现实出现的新情况，从体现法得公正和权利、义务对等，以及保护无过错方权益的原则出发，笔者认为只要夫妻关系存续期间存在一方对子女未尽义务的事实，只要未尽义务的一方实际上有收入仅仅是难以查清，在双方离婚时就应当令未尽义务的一方向多尽了义务的一方给予必要的补偿，支持在这一问题上无过错方的主张，尤其是对离婚前夫妻双方已分居的个案更应如此处理。这样处理问题尽管存在前述逻辑上的矛盾，但我们不应以牺牲在这一问题上无过错方当事人的利益为代价，拘泥于上述矛盾的约束。
联系到本案一审判决全盘否定了王女士的这一主张，而二审判决虽然未全部支持王女士的这方面的主张，但判决的理由并非这一主张无道理或一审法院认为的“理由欠充分”，只是认为王女士就这一主张举证不足。同时该判决令张某支付自一审判决送达当月至二审判决下达前的子女抚养费(此时双方的婚姻关系尚未解除)，实际上肯定了王女士这一主张的合理性。笔者认为二审法院对这一问题的判决，体现了实事求是和对无过错方保护的正确态度。
四、夫妻出资开办但仅由一方参与经营的公司资产在离婚时的分割问题。
这同样是现实经济环境下产生的新问题。由于本案涉讼时对这一问题的处理无立法和司法上的解释，当时各地法院大多按下列三种方式之一处理：一是向双方直接分割股权;二是由继续经营的一方向另一方作价补偿;三是拍卖公司资产由双方分割拍卖所得④。
在本案中处理这一讼争有如下难题：如按第一种方式分割股权，由于王女士不懂经营，同时其又是国有企业的在职职工，实际上既无能力，又无精力参与公司的经营活动，更由于公司的另一股东是张某的弟弟，在公司股东的构成上必然使王女士处于十分不利的地位。这些因素决定了以此方式处理此问题，王女士难以享有和行使股东的权利。如按第三种方式以拍卖公司资产来实现分割，存在着公司资产即时变现的困难，由此不能及时审结案件，同时公司资产在变现前张某仍将实际控制着公司，不利对王女士权益的保护。如按第二种作价补偿的方式解决此问题对王女士是有利的，但存在着张某如不同意，法院能否直接下判的问题。本案一、二审法院就此问题采用了不同的处理方法，两相比较笔者认为一审的判决有不当之处。首先，其只认可股权分割的处理方式，否定了以另外两种方式处理问题的可能性、可行性，判决的理由不能令人信服;其次，其以“公司内部的清算及债权债务负担应由涉讼双方另案处理”为由，排除了作价补偿的处理方式，没有解决原本可以通过一案解决的当事人的争议，表现了对讼争问题的回避;再次，在分割股权将造成王女士权益落空为不争之事的情况下，仍按这一方式下判，未体现审判的公正性和对无过错方权益的保护。对此二审法院予以纠正是值得肯定的。尽管二审法院确认的作价补偿的方法，不是当事人双方达成一致意见的结果，但依法律赋予的自由裁量权二审法院如此下判，在权力的行使上并无不当。
通过对本案例所涉法律问题的辩析，笔者认为现行立法赋予无过错方离婚当事人的合法权益要得到现实的保护，尚需立法和司法两个方面的努力。从立法角度看，在设置一项权利前应慎重地考量这一权利实现的现实的可能性，不应在条件未成熟前轻意地设置某项权利。但一经设置了某项权利，就应从立法上为这一权利的实现提供切实的保障，否则将影响法的权威性。就目前保障无过错方离婚当事人合法权益的实现而言，立法应尽快解决无过错方因取证难而无法实现的其原本应受到法律保护的权利问题。从司法角度看，因任何一部法律都不可能详尽地规定现实生活中每一具体情形，因此法官对个案的审理中应正确地行使法律赋予法官的“自由裁量权”。笔者认为法官自由裁量权的行使应受到法的原则的限制和“内在良心”的约束。在涉及一方有过错的离婚案的审理时，法官应从实现立法的价值取向角度考虑问题，从体现公平、正义，保护弱者和无过错方的法的原则和法的精神出发，对可由法官自由裁量的事项，做出对无过错方当事人有利的解释和对事实的认定。本案中的二审法院体现了这一正确的精神。
