[案情]

　　未成年人魏某的父亲因病去世，其母苏某改嫁时与孩子的爷爷书面协议将魏某交由爷爷，苏某每年给付抚养费2000元，至魏某18周岁止。所在地村民委员会在协议书上盖章同意。后因苏某未履行给付抚养费的义务，魏某向法院起诉要求母亲苏某给付抚养费。

　　[分歧]

　　本案在审理过程中，有以下三种意见：

　　第一种意见认为，魏某的父亲去世后，其母苏某应是其法定的监护人，只有当苏某死亡或无监护能力的情况下，魏某的爷爷在有监护能力的条件下才能够成为魏某的监护人。现实生活中苏某如有监护能力，则该监护抚养协议违反了法律规定，应属无效协议;如苏某无监护能力则诉之无据，故应判决驳回魏某的诉讼请求。

　　第二种意见认为，抚养和监护是并列的两个法律概念。本案中，苏某转移了对魏某的监护，违反了法律规定，但不影响其履行给付魏某抚养费的义务。法院应当支持魏某的诉讼请求。

　　第三种意见认为，法律规定取得监护的职责可以是法定，也可以通过指定和委托。监护最终的利益落脚点应是被监护人的利益。本案中，苏某自愿将魏某交由爷爷监护的协议，是委托监护协议，且有所在地村民委员会的同意，爷爷取得对魏某的监护资格符合法律规定。同时，苏某作为母亲仍然是魏某的监护人。监护人有监护的职责和抚养的义务，故苏某理应按协议支付抚养费。

　　[评析]

　　笔者赞成第三种意见。理由如下：

　　一、监护不是亲权，更不是专属父母所拥有的亲权被公认为身份权，是指父母对未成年子女的人身财产利益的保护和支配，是基于一定的身份关系产生并由法律规定由其父母专属享有和行使的权利，不得转让或委之于他人，也不得抛弃和滥用，它体现的是一种身份利益。

　　监护则不同，监护不仅是权利，更多的是义务，它不符合身份权特征。我们知道身份是一种特定法律关系中的地位，是具有支配性质的利益，并且这种地位和利益必须在特定的社会关系中，以体现一定的身份利益为客体的一种权利。《中华人民共和国民法通则》第16条第4款规定“没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”这说明监护人与被监护人可以没有身份关系，这一类的监护人没有什么特定的利益，所以将其列入身份权显然不妥。由此可知监护不是亲权，更不是专属父母所拥有的。

　　二、监护可以转移或委以他人，并不违反法律规定

　　1、监护可以转移给他人取得。在法定事由发生时，监护可以协议转移，或者协议不成可由有关部门指定转移。《中华人民共和国民法通则》第16条第2、3款规定，未成年人的父母已经残废或者没有监护能力的，经未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的，可由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任;如果这些人对担任监护人有争议的，未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。由此可知，监护在法定条件发生时可以转移给他人。监护转移的后果是，未成年人在世的父母丧失了监护资格，而且这种丧失是绝对的。笔者认为造成监护的转移，并使在世的父母丧失监护资格的法定条件是严格的、唯一的，即民法通则第16条中规定的“父母没有监护能力的”。对“没有监护能力”需正确的理解和认识，这里所指的监护能力不是指经济能力，而是指民事行为能力，只有当在世的父母没有民事行为能力的条件下，才发生监护的转移。这种严格条件的设置是为了防止父母遗弃未成年子女。

　　2、监护可以委托给他人取得。法律规定了在世的父母在没有监护能力的情况下，对未成年子女的保护，但遗漏了他们在监护能力受到客观条件阻却时，对未成年子女的保护。监护的落脚点应在于是否有利于对未成年子女利益的保护，而设立委托监护制度，可以有效的防止这一遗漏给未成年人带来的损害。现实生活中，未成年人的父母会遇到许多监护阻却事由，致使监护责任不能得到满足。如夫妻到国外学习生活，因客观原因暂时无法将子女带到国外，而委托由自己的父母、亲戚或朋友监护等。委托监护制度设立有法律依据，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第22条规定“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人。”委托监护的法律后果不同于监护的转移，委托监护的委托人并不丧失监护资格，人们仍需承担力所能及的监护和扶养的义务，并有权了解或参与作出涉及被监护人利益的重大决定。又如本案中，苏某改嫁时自愿将魏某交由孩子爷爷监护，双方签定的监护协议实质上是苏某委托爷爷承担部分监护职责的委托协议，同时协议也征得了所在地村民委员会的同意，无疑可以确定将魏某交由爷爷监护更有利于魏某的健康成长，有利于对魏某利益的保护，该委托监护协议应当有效，爷爷取得了对孙子部分的监护职责，故有权要求苏某按协议给付抚养费前继续履行委托监护合同。

　　3、受托监护的人在诉讼中的地位。当被监护人的合法权益受到侵害或其侵害他人时，受托监护的人是以委托合同为依据作为诉讼主体向侵权人主张权利或承担义务，还是以未成年人的代理人参与诉讼，这是一个值得探讨的问题。笔者认为，应以平等原则的法理，认定法律漏洞及类推适用为依据。受托监护人应比照监护人的权利义务类推适用。也就是说当监护委托他人后，受托监护人即具有了监护人所拥有的一切权利，故应作为未成年人的法定代理人的委托人参与诉讼，否则对无民事行为能力的未成年人无法保护。对照本案，在监护人侵犯了未成年人的合法权益时，委托监护人可以依照委托监护合同，作为原告向监护人主张被监护人的合法权益。《中华人民共和国未成年人保护法》第5条第3款规定“对侵犯未成年人合法权益的行为，任何组织和个人都有权予以劝阻、制止或者向有关部门提出检举或控告。”所以，魏某的爷爷作为原告主张权利是有法律依据的。

　　4、委托监护合同中委托人是否可以随时主张解除委托合同。笔者认为，虽然未成年人的监护人有着无可厚非的直接监护未成年人的权利和义务，但是，当其将监护职责全部或部分委托给他人时，其必须遵守委托合同的约定，非经法定或约定的事由，不得随时要求解除。法定事由包括受委托人丧失或部分丧失监护能力，继续承担监护职责明显不利于未成年人的健康成长的;未成年人年满18周岁的等。约定中由包括约定的期限届满;约定的解除事由发生时等。总之，是否需要解除委托合同，必须遵循的原则是否有利于对未成年人的保护和健康成长。

　　三、监护与抚养是并列的两个法律概念

　　《中华人民共和国未成年人保护法》第八条规定“父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和。”抚养是亲权的主要内容之一，是专属父母履行的义务，监护职责和抚养义务是同时存在的。在监护的转移中，在世父母因转移了监护权，抚养义务随之免除。但在监护的委托中，在世的父母受阻却的只是直接监护的困难，其抚养的能力并未丧失，所以其抚养的义务是不能免除的。宪法第49条规定：“父母有抚养教育未成年子女的义务”。第15条规定：“父母对子女有抚养教育的义务”，“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”本案中，苏某对未成年子女的抚养是无条件的，其应给付魏某抚养费是无异议的。

　　综上，可见监护人转移监护权的协议应当是合法有效的，当监护人不履行抚养义务时，作为受托监护人有权作为原告向监护人主张权利。

　　当前，我国监护制度还不甚完善。尽管2001年《婚姻法》取得了可喜的进步，但作为一个阶段性、过渡性的立法措施，其制度性的缺失以及内容过于原则，难于操作，使其仍然有很大的修改空间。我国婚姻法没有建立完整的亲权制度和监护制度使监护与亲权不分。由于历史的原因，监护制度由民法通则规定，且只有短短几条，而父母对子女的权利义务关系(亲权)则由婚姻法规定，这种立法体例不仅造成法律体系缺乏系统性，还造成两种制度规范的混同、重复。因此，设立我国的亲权制度和完善监护制度强化父母对未成年子女的责任十分必要。监护制度作为婚姻家庭法的一编，不是只针对个案而设置的，它应有严格的完整的体系，所以，可以设立对未成年人的监护和成年人(精神病人)监护两部分。同时，应对监护制度中的缺漏进行完善，设立委托监护制度，其结果既可以与亲权制度相区别，又便于与亲权制度相衔接，两种制度相互配合，共同保护未成年人及其他无民事行为能力或限制民事行为能力人的利益。