【案情】

　　2012年1月5日，周某与其妻李某到某市民政部门协议离婚，双方在离婚协议书中还约定：“婚生男孩周某某(时年4岁)随周某生活，李某每月付给周某子女抚养费200元;李某可以随时探望周某某，周某有协助的义务。”离婚后，因周某拒绝李某探望周某某，李某于2013年10月15日向某市人民法院起诉，要求采用逗留式探望，每周探望周某某一次，每次时间不少于两小时。2013年11月17日，李某趁周某不备，擅自将周某某带回自家生活，并拒绝周某看望、领回周某某的要求。后经法院多次调解，李某仍然不同意让周某某随周某生活，并且既不同意变更抚养关系，也不同意撤诉。

　　【分歧】

　　如何处理本案，存在分歧：

　　第一种意见认为，周某与李某协议离婚后，周某拒绝李某探望周某某，李某向法院要求采用逗留式探望，符合《婚姻法》第三十八条第一、二款的规定，“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。”应判决予以支持。

　　第二种意见认为，李某在诉讼过程中擅自将周某某藏匿，符合《婚姻法》第三十八条第三款的规定，“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”应裁定中止李某的探望权。

　　第三种意见认为，李某在诉讼过程中擅自将周某某藏匿，李某的行为实质上属于直接抚养子女一方，其无权根据《婚姻法》第三十八条第一款的规定行使探望权，根据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，李某作为本案的原告主体不适格，应裁定驳回李某的起诉。

　　【评析】

　　笔者同意第三种意见。理由如下：

　　1、李某起诉时有权主张行使探望权。探望权是离婚后不直接抚养子女的父或母依法享有的探望子女的权利。父母依法享有探望权，是《婚姻法》修改后新增加的内容。探望权是现行法律赋予当事人的一项实体权利，它是在亲权关系的基础上自然产生的身份权利，而不是基于夫妻离婚协议产生的。本案中，周某拒绝李某行使探望权，侵害了李某的权利，是一种侵权行为。所以李某有权向法院起诉主张行使探望权。

　　2、李某起诉时有权主张变更探望权履行协议。李某与周某在民政部门达成的离婚协议书中就探望权的行使时间、方式达成一致，符合民事法律行为的有效要件，属于合法有效协议。但该协议不具有法律强制力，现在李某基于方便行使探望权的需要，将探望权的行使方式变更为逗留式探望，法院应予以准许。另外，从民事合同的角度分析，周某不履行协议，构成违约，李某有权解除合同，双方应重新建立合同关系。

　　3、李某擅自将周某某藏匿，法院不能依职权在本案中止其探望权。中止探望权是现行《婚姻法》赋予当事人的一项实体权利。《婚姻法解释一》第二十五条规定：“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。”该解释仅对当事人履行法院生效判决、裁定或者调解书时作出规定，未对当事人履行离婚协议书所产生的中止探望权作出规定。本案中，李某的藏匿子女行为不利于子女身心健康，符合司法实践中通常认为的中止探望权情形。笔者认为可以参照《婚姻法解释一》第二十五条的规定，由当事人申请法院裁定中止其探望权。由于本案的形成系李某启动，探望权的行使与中止的权利主体不同、法律关系不同，所以二者亦不能合并审理。

　　4、李某擅自将周某某藏匿，丧失主张探望权的资格。《婚姻法》第三十八条第一款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”这里规定行使探望权的主体是限制在“不直接抚养子女的父或母”，通常理解是指不与子女共同生活的父或母，对此不能单纯从形式或者名义上来认定，更应注重从实际上来分析。本案中，李某长期将周某某藏匿，二者在实际上形成直接抚养关系，不仅原来周某侵害李某探望权的情形消除，而且其行为侵害了周某的监护权。所以笔者认为李某不具有主张探望权的资格，依据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，应裁定驳回李某起诉。需要说明的是，本案不宜采取驳回其诉讼请求的做法，因为一旦李某擅自藏匿周某某的情形消除后，根据一事不再理原则，会妨碍其再次起诉。另外，本案如果采用第一种意见处理，不仅会助长李某擅自藏匿子女这种侵权行为，而且还会因为周某某现在李某处生活，会产生法院“空判”现象。

　　(作者单位：山东省莱西市人民法院)