广东省佛山市中级人民法院

　　民事裁定书

　　(2004)佛中法民一终字第669号

　　上诉人(原审原告)叶汉明，男，1972年5月12日出生，汉族，住所：佛山市南海区桂城兴业新村E11座501房。

　　委托代理人蒋建平，广东星宇律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)欧志苗，女，1975年12月19日出生，汉族，住所：佛山市禅城区庆源坊92号1座401房。

　　被上诉人(原审被告)李杏满，女，1950年1月23号出生，汉族，住所：佛山市禅城区庆源坊92号1座401房。是被上诉人欧志苗的母亲。

　　上诉人叶汉明因探视子女权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第848号不予受理起诉的民事裁定，向本院提起上诉。

　　叶汉明上诉称：一、原审法院认为上诉人与被上诉人李杏满是侵权纠纷而不是探望权纠纷，故不作处理是错误的。1、被上诉人李杏满是探望权法律关系和权利义务主体之一。根据探望权的立法旨意，探望子女是基于亲子关系所衍生之自然权利，不仅仅是父母之权利，未成年子女和与子女共同生活的近亲属也是其权利义务主体之一。作为抚养子女的一方，其有义务协助不直接抚养子女一方正常行使探望权。由于儿子叶文棋是由被上诉人抚养，那么两被上诉人均有义务协助上诉人行使探望权。但实际上，两被上诉人均没有履行自己的义务，侵犯了上诉人探望权，作为探望权法律关系的义务主体之一，被上诉人李杏满也可以成为本案的被告。二、原审法院驳回上诉人要求直接判决探望权的方式、地点没有法律依据。南海区人民法院(2003)南民一初字第1394号民事调解书中只是对行使探望权的时间有过确认，但对探望权的方式、地点根本没有确认。《婚姻法(修正案)》第38条规定：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。”很显然，本案行使探望权利的方式没有协议，也协议不成，故人民法院应就此作出判决。上诉人于2004年5月8日依据《民事调解书》申请强制执行，要求在执行过程中明确探望的方式、地点，但南海区法院认为，由于《民事调解书》中只约定探望的时间，所以探望方式、地点等执行没有依据，故不予受理。上诉人的探望权己成缺损的、不完整的探望权。因此，正因为双方在离婚时没有就探望权的方式、地点进行协商，说明就此根本没有审理。既然从未审理过，又何来“一事不再理”呢?三、原审法院违反诉讼程序。法院的宗旨是止争息诉，上诉人的权利受到侵害并且一直被持续侵害却得不到法律的保护。原审法院本来己确定了开庭日期，却在开庭前几个小时突然电话通知说不开庭就直接下裁定，有违《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条的规定。既然法院己立案受理，就应该公开审理，说不定在庭审过程中双方可就探望的方式、地点等达成和解，这样不是更好，法院也达到了止争息诉的目的。请求：1、撤销(2004)佛禅法民一初字第848 号民事裁定;2、直接判决两被上诉人停止侵权，并明确行使探望权的具体方式和地点，即在儿子5岁前，上诉人采用不在被上诉人住所处的看望方式探望;在5岁之后，主要采用逗留式探望;3、本案诉讼费用由被上诉人承担。