实践中,离婚后,一方探视自己的子女不是件容易的事,根源之一在于法律上存在一些问题。
第一,《婚姻法》第三十八条未明确规定子女享有探视权。探视权虽然以亲子女血缘关系为基础,但立法的本意应理解为是从子女利益出发而设立,而不只是为父或母之利益来设立探视权。
第二,《婚姻法》第三十八条规定行使探视权的是“不直接抚养子女的父或母”,排除了祖父母、外祖父母的探视。然而,由于我国实行计划生育政策至今已有三十年,一对夫妇一般只生一个孩子,祖父母、外祖父母看望孙子女是人之常情。如不赋予祖父母、外祖父母一定探视权,有违基本人情,也与我国传统家庭伦理及善良风情民俗相悖。
第三,《婚姻法》第三十八条限制了限制民事行为能力未成年人的合法权利。探视权之所以在实践中难以有效的实现,与对子女意志缺乏必要的尊重密切相关。
第四,《婚姻法》第三十八条中“另一方有协助的义务”。这里的另一方单指直接抚养子女的父或母,指向面太窄。
那么,如何破解这一难题呢?刘辉律师认为,首先应从立法上予以根本改变:(1)子女是应当成为探视权的主体(2)祖父母、外祖父母应纳入探视权主体范围(3)探视权应当体现子女的意志(4)应明确“另一方有协助的义务”中的“另一方”不仅指直接抚养子女的父或母,还应包括对未成年人实际上履行监护或者看护职责的个人和单位。其二,从当事人各方的思想意思予以改变,一切本着子女利益优先为原则。但这些显然不是一朝一夕所能改变的,需要所有相关立法机构、相关机构、社团组织等以及当事人们联动才有望实现。