一、探望权概念和构成要件

　　(一)概念

　　指离婚后，不直接抚养子女的父母一方依法享有对未与之共同生活的子女进行探望、看望、交往的权利。

　　1、探望权的权利主体：未直接抚养子女的父母一方。

　　2、探望权的主要义务主体：直接抚养方。

　　注：直接抚养方作为义务主体不但负有不妨碍对方行使探望权的消极不作为义务，而且还负有协助的义务。

　　(二)构成要件

　　1、父母离婚后，子女由一方直接抚养;

　　2、权利主体为未直接抚养子女的父母一方;

　　注：关于第三人的探望问题

　　早在《婚姻法》的修改过程中，就有人主张第三人探望权的问题。其主要理由是：(1)当前的家庭生活中，隔代亲是普遍现象，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间往往具有深厚的感情。据不完全调查，在农村有70%-80%的学龄前儿童白天由祖父母照看;在城镇，大约50%的学龄前儿童、低年龄小学生主要由祖父母负责接送上幼儿园、小学。(2)允许夫妻离婚后祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女有利于孙子女、外孙子女的身心健康。因此，除了父或母之外，不与孙子女、外孙子女共同生活的祖父母、外祖父母也应享有探望权。

　　婚姻法修改实施后，仍有人坚持这一主张，并认为我国《婚姻法》第28条实际上规定了特殊情况下祖父母可以并且应当探望孙子女。

　　我们认为，婚姻法意义上的探望权是不直接抚养子女的父或母的法定权利，该权利是特定的身份权利，不可转让，不可非法剥夺。其理由在于，它可以保证夫妻离异后非直接抚养子女的一方与子女定期相聚以满足其精神上的需要。有利于减轻家庭解体给子女带来的伤害，有利于子女的健康成长。既然婚姻法规定了其权利主体只有父或母，则其他人就无权行使这项权利。因此，探望权主体的扩大已不是司法解释所能够解决的。

　　注意：这里的父或母，既包括生父母，也包括养父母。

　　3、探望权的行使不会损害子女的身心健康。 如果父母一方存在暴力倾向或患有严重传染性疾病等，则不宜允许其享有探望权。

　　二、探望权的行使

　　(一)行使方式类型

　　一般说来，探望的方式分为看望式和逗留式。

　　1、看望式探望是指非直接抚养子女的一方以看望方式探望子女。

　　特点：一般时间较短，方式灵活，但是不利于探望人和子女的深入交流。

　　2、逗留式探望是指在约定或判决确定的探望时间内，由非直接抚养子女的一方将子女领走并按时送回或接回被探望的子女。

　　特点：时间较长，有利于探望人和子女深入了解和交流，但是直接抚养人则要承担不能和子女一起生活的不利后果。

　　注：在具体案件中，如果当事人协商不成，法院应结合当事人的条件确定具体的探望方式和时间、地点。

　　(二)行使方式的确定

　　1、父母协议

　　2、法院判决

　　三、实践争议及其解决

　　(一)人民法院对探望权的判决是否以当事人明确提出请求为前提。

　　1、人民法院对探望权的判决应当针对事人的诉讼请求进行，不能超出当事人请求范围。

　　2、在双方当事人均未主张探望权的情况下，法官可就探望权问题向当事人进行释明。

　　3、如果当事人在法院释明后仍不主张探望权的，根据无诉不判的原则，人民法院则不应当就探望权作出判决。

　　4、当事人在离婚后就探望权发生争议的，可以依照《婚姻法解释(一)》第二十四条的规定，另行起诉。

　　(二)人民法院对探望权的判决是否应征求未成年子女意见

　　1、人民法院应根据有利于子女身心健康和学习生活的原则，对行使探望权的方式、次数、地点、交接等作出判决。

　　2、当事人请求对十周岁以上的未成年子女行使探望权的，人民法院应征求未成年子女的意见，并结合其他实际情况作出判决。如协商不成的再进行判决。具体表述为：“原(被)告享有每月探望子女×次的权利，被(原)告应当予以协助并提供便利。”

　　(三)限制行为能力人能否申请行使探望权

　　1、限制行为能力人尽管行为能力受限，但其仍有权享有亲权或与此相关的权利。

　　2、对于限制行为能力人申请行使探望权的，在不会对未成年子女身心造成不良影响的前提下，可以准许，并视限制行为能力人的具体情况，明确其是否应在监护人的监护下行使探望权。

　　注：当事人单独就探望权问题向人民法院提起诉讼的，列与子女共同生活的父或母为被告，不能列与子女共同生活的祖父母、外祖父母或其他人为被告。

　　四、探望权的中止

　　(一)请求权主体

　　未成年子女、直接抚养方及其他负担抚养、教育之责的法定监护人。

　　(二)中止法定事由

　　婚姻法将中止探望权行使的法定事由概括地规定为不利于子女身心健康，即探望给子女的身心造成损害。

　　根据司法实践，“不利于子女身心健康”的情形主要有：

　　(1)探望权人是无行为能力人;

　　(2)患有严重精神疾病或烈性传染病未治愈的;

　　(3)探望权人在行使探望权时对子女有侵权行为或者犯罪行为，损害子女利益的;

　　(4)有吸毒、赌博等恶习或怂恿子女进行违法犯罪活动的;

　　(5)探望权人与子女感情严重恶化，子女坚决拒绝探望的;

　　(6)发生过借探望之机藏匿子女行为的或有明显藏匿倾向的;

　　(7)其他不利于子女身心健康的情形。

　　(三)中止方式

　　1、与子女共同生活的一方以不利于子女身心健康为由，单独起诉要求中止行使探望权的，人民法院不予受理。

　　2、有关探望权的生效判决巳进入执行程序，与子女共同生活的一方提出中止行使探望权请求的，可根据当事人的申请直接作出是否中止执行的裁定，无需通过审判程序解决。

　　注：实际的操作只能是当直接抚养孩子的一方认为另一方具备法律规定的不利于孩子身心的情形时，可直接拒绝另一方的探望要求，另一方在被拒绝探望后，可向法院申请探望权的强制执行，然后再由直接抚养孩子的一方明确提出要求中止另一方的探望权，最后由法院来裁定确定。

　　五、侵害探望权的民事责任

　　(一)侵权行为表现

　　婚姻法规定了不直接抚养子女的父或母的探望权，同时也规定了另一方的协助义务。有协助义务的一方拒不协助探望权人探望子女的，实际上是对探望权的侵犯，这种行为的主要表现是：

　　1、阻碍不与子女共同生活的一方进行探望，即以作为方式侵害探望权;

　　2、与子女共同生活的一方在对方要进行探望时不履行相应的协助义务，即以不作为方式侵害探望权。这种行为往往出于行为人的主观故意，其目的在于阻碍另一方探望权的正常行使，使其探望子女的正当要求得不到实现。

　　上述行为给探望权人带来时间、金钱上的损失，并往往给其带来精神上的伤害。因此，侵害探望权的协助义务人应当承担侵权的民事责任。

　　(二)其他人侵犯探望权

　　除了有协助义务的人的行为外，其他人的行为也可能侵害探望权人的探望权，如被探望的子女的祖父母、外祖父母、其他亲属故意阻挠探望权人探望子女，为其探望设置种种障碍等。因而，侵害探望权的侵权行为的主体应不限于直接抚养子女的父或母。我国侵权责任法规定了侵犯人身权各种形式的民事责任，在探望权侵权中，权利人可以要求侵权人停止侵害、排除妨碍、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。这里重点谈一下赔偿损失和赔礼道歉的方式。

　　(三)侵权责任

　　1、赔偿损失

　　赔偿损失应适用于损失确实存在的情形，该损失包括：

　　(1)财产损失：

　　如因探望子女的目的未能实现而支出的交通、食宿等费用，

　　(2)间接损失

　　如因未能探望子女而造成的误工损失;

　　(3)精神损失

　　因未能探望子女而造成的精神损害。

　　注意：其金额不宜过高，其数额可以按照未能行使探望权的一方当事人在该段时间内的收入的一定比例确认，以达到惩戒目的。赔偿损失的主要方式是给付金钱，该方式简便易行，便于执行。

　　(4)对赔偿数额的约定是否有效

　　对于当事人离婚时约定了探望权的行使方式以及约定如一方不协助另一方行使探望权的，应支付其相应数额的赔偿的，在发生纠纷时是否可以依其约定处理?

　　有人认为，该约定中赔偿属于违约金，是当事人的真实意思，应认定其有效，并按该约定处理。

　　我们认为，法律规定当事人可以约定行使探望权的方式并以约定优先，是尊重当事人意思的体现，但这种约定只是就特定的身份事项进行约定，并不是合同法意义上的合同，因而不能按照合同法的原则处理。如果一方当事人在行使探望权时的行为不符合约定，另一方不能按照约定要求其承担违约责任，而只能要求另一方承担侵权责任。但是在确定赔偿标准时，当事人约定的数额可以作为参考。

　　2、赔礼道歉

　　根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，

　　1)因侵权致人精神损害，但尚未造成严重后果的，受害人请求精神损害赔偿的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。

　　3、责任承担

　　在探望权纠纷中存在判决容易执行难的问题，例如原告在南方居住，被告和孩子在北方居住，为探望子女，原告不远千里从南方到北方探望子女，却因被告的百般阻挠而难以见到子女。被告的行为既是侵权行为，也是拒不履行有关裁判的行为，人民法院可以强制执行有关裁判，从而使原告的探望权得到实现。

　　直接抚养子女的男方或女方拒不履行有关探望权的生效判决或调解书，另一方申请强制执行的，

　　(1)人民法院应对不履行义务的一方进行教育，责令其履行义务。经责令后仍不履行义务的，可采取罚款、拘留等强制措施，

　　(2)另一方也可以起诉请求变更抚养关系。

　　(3)对于子女不接受探望的，人民法院应做好申请人的思想工作，待子女消除顾虑后再执行。禁止对子女的人身进行强制执行。