我国关于探望权的立法状况

　　自建国以来，我国始终没有颁行民法典，也没有制定系统的亲属法。随着社会经济的发展和体制的变更，带来人们观念上的巨大变化，社会的伦理道德、生活模式乃至家庭结构出现了多元化的趋势，必然要有一个完整监督和充分保护未成年人的合法权益的法律制度。

　　我国关于探望权的规定，《民法通则》中“身份权”没有探望权的内容。《收养法》第22条规定“收养人、送养人要求保守收养秘密的，其他人应当尊重其意愿，不得泄露”，可以从中看出送养人不得以任何理由(如血缘)看望被送养的子女的痕迹。只有《婚姻法》中明确了探望权，但也仅只有1条的规定。由此观之，我国对于父或母探望未成年子女的立法可谓简单，少之又少，诸如对探望权的概念等没有统一认识，对于不探望未成年子女的父或母，更没有任何法律规定予此规范。加之我国亲权制度和监护制度本身也不完整。因此，笔者认为有必要借鉴亲属法上身份权原理，结合我国的具体情况，完善探望权的法律制度。

　　探望权的概念和特征

　　一、探望权的概念和性质

　　《现代汉语词典》对“探望”一词的解释是“看望(多指远道)”，可以看出这个解释的内容包涵着浓厚的感情色彩。在我国的学术界和实务界，无论是传统民法理论抑或现代民法理论都对探望权研究甚少，即便有些猎涉，也只是指出探望权的规定不完整，实践中缺乏可操作性而已。对探望权概念的认识也不统一，如有的学者认为，探望权是指父母双方离婚后，子女由一方抚养，另一方有探望子女的权利①;有的称为探视子女权，即指离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探视子女的权利②;有的人认为，探望权也称探视权，是指父母离婚后，不直接抚养子女的一方(即不直接负监护责任的一方)，享有定期或不定期探望子女的权利③。笔者认为，探望权是指父或母对与不在身边共同生活的未成年子女具有实施联系、了解和增加感情因素的所享有的权利或者情感利益。它包括如下的含义：

　　(一)父母双方不在一起共同生活的事实;

　　(二)探望的对象仅是未成年子女(不包括丧失劳动能力的而需要父母抚养的成年子女)，并且是不与探望权主体在一起生活的子女;

　　(三)探望的目的是为了与子女联络、了解情况和增加感情。

　　另外补充一点，探视作“看望”解释的，多指看望病人。相比较而言，探望比探视更具有感情和贴切。因此，应将父或母看望子女的权利，称为“探望权”。

　　由于产生探望的原因不同，探望有广义和狭义之分。广义上的探望包括父母的分居、离婚或者未成年子女被依法收养(如不完全收养)等的探望，狭义上的探望仅指婚姻法上所规定的父母离婚后的探望。本文仅指狭义上的探望。

　　关于探望权的性质，笔者认为应当将探望权视为一种权利，但具有特殊性，即探望权不是一种完全利己的权利，而是一种具有增加情感利益特点的权利，它是一种以法律的形式，为了子女的利益而行使的权利，更多地体现为一种义务，具有义务权的性质④。

　　二、探望权的要素

　　(一)探望权的主体。探望权的对象是指不在一起共同生活的未成年子女。基于社会伦理，父母对未成年子女当然享有探望权，而自然成为探望权的主体，不过，只有不与未成年子女共同生活时的父或母才是探望权人，包括了亲生父母、养父母、尽了扶养义务的继父母。值得注意的是，对于父母之外的祖父母、外祖父母和成年兄、姐，是否能基于亲属关系而享有探望权的主体资格呢?笔者认为，基于亲子关系(即父母子女关系)产生的探望权，主要是为了增加未成年子女与不在身边一起生活的父或母的感情而设立的，在孩子心目中，父母都是不可缺少的，探望权能够保障子女得到相对完整的父爱和母爱，有利于未成年人的健康成长。因此，与未成年人之间基于亲属法律关系的(外)祖父母和成年兄、姐，不能成为探望权主体。

　　(二)探望权的内容。探望权的内容是指权利人基于特定身份而享有的情感利益，它包括看望、言语交流、短暂共同生活、游玩、嘻笑等人之常情的感情因素。他们相互接触，交流感情，从精神上、心理上尽量减轻因父母的离婚而带给未成年子女的伤害，让未成年子女成长为精神健康和心理健康的人。因此，探望权也是唯一一项没有财产性内容的身份权。

　　(三)探望权的客体。它是父母在亲子关系中所处的某种特定地位，这种地位是特定的，即父亲对未成年子女的地位或母亲对未成年子女的地位。

　　三、探望权的特征

　　为了充分了解探望权的法律特征，首先，要理解“父母照顾权”的概念。父母照顾权是指父母对于未成年子女的抚养、保护、教育和管理，即传统民法上的亲权。由于亲权过于强调父母对子女的权力，带有强制和不平等的色彩，《德国民法典》已经放弃了这一概念，改称为“父母照顾权”。在我国越来越关注未成年人健康成长的当代社会，将“父母照顾权”概念及其理念引入我国民法之中是有必要的⑤。

　　其次，厘清探望权与父母照顾权之间的区别：

　　第一，主体范围不同。探望权的主体仅限于父或母，二者只选其一;父母照顾权的主体包括父母，二者共同享有。

　　第二，权利内容不同。探望权只包括对未成年子女所享有的增加感情因素的权利，不包括财产的内容;父母照顾权包括对未成年子女的抚养、保护、教育和管理的权利，包括财产的内容。

　　通过上面的分析，探望权应具有如下的特征：

　　(一)权利主体的单一性。由于探望权的对象是与父或母不在一起共同生活的未成年子女，因此，探望权的主体只能是父或母单独享有，而不是父母共同享有。

　　(二)权利内容的情感利益具有特定性。即它是特定人之间的感情交流，如父与子女之间的情感利益或母与子女之间的情感利益，并且，这种情感具有人的伦理性。

　　(三)在效果上要体现为一种精神利益即非财产性。探望对未成年子女具有减轻伤害的功能，能满足子女接受父母双方关爱的需要，避免子女因缺乏父爱或母爱而变得自闭抑郁，或者变成社会的问题少年。探望权具有这种从情感上得到支持、心理上得到满足的精神利益的特征，使探望权从父母照顾权中分离出来，独立成为亲属法上的一种特殊身份权。

　　由探望权的特定性所决定的，权利人不能允许他人使用其探望权，也不得转让、抛弃或继承，探望权不可与权利人的人身分离。

　　探望权的取得与丧失

　　一、探望权的取得

　　(一)各国对探望权取得的规定

　　由于社会习俗、传统文化、民族心理特质等方面背景的差异，无论是英美法系国家的立法还是大陆法系国家的立法，对于探望权取得的规定，是有很大差别的。英国法律规定，离婚父母可以依据《1989年儿童法》申请探视令。探视令是指“要求与或将与子女同居者允许子女探访指令指定人或与其暂住，或者允许儿童以其他方式互相联系的指令。”美国《统一结婚离婚法》规定，如果法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女的身体、精神、道德或感情的健康，可授予无子女监护权的父母一方合理的探视权。《法国民法典》第288条规定：“不照管子女的夫妻一方，……非有重大原因，不得拒绝探望及接待子女”：“仅在有重大理由的情况下，始能拒绝该方探视与留宿子女的权利”。《德国民法典》也规定：“无人身照顾权的父或母，保留与子女个人的交往权、请求告知子女的个人情况权。”

　　(二)我国对探望权取得的规定

　　我国香港《未成年人监护条例》规定，父母离婚，可以确定未成年子女归哪一方监护。一方监护不影响另一方享有探视的权利。“中国台湾地区民法典”规定：法院得依法请求或依职权，为未行使或负担(未成年子女监护)权利义务之一方酌定其与未成年子女会面交往之方式及期间。2001年《婚姻法》第38条第1款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”

　　(三)本文对探望权取得的见解

　　探望权不是自然人固有的权利，不能仅基于出生而享有。父母享有探望权是基于其与未成年子女之间的父母子女关系中所处的地位，探望权的确定须以一定法律事实的出现为前提，即父或母没有与未成年子女在一起共同生活的一方享有探望权。

　　有人认为，探望权行使的时间是离婚以后，探望权是在夫妻双方解除婚姻关系之后才产生的权利⑥。笔者认为此种观点不妥当，这只是探望权产生(取得)的情形之一。因为，《婚姻法》第38条第1款“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”的规定，本身就存在缺陷：第一，因为“离婚后”不应是权利人取得探望权的前提条件，即使夫妻没有离婚，在分居的状况下，不与未成年子女一起生活的父或母，也有探望子女的权利。第二，丧失劳动能力的父或母没有抚养权(或免除其抚养义务)，不在“不直接抚养子女的一方”的范围内，只要其探望不会严重危害子女的身心健康，在与未成年子女分居(或停止行使亲权或监护权)的情况下，也应当享有探望权。第三，非婚生子女的父母不在一起生活的原因并非是“离婚”，由于非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，其父母应当承担子女的抚养义务，同样，其父或母只要与未成年子女不在一起生活就应当取得探望权。当然，父母享有探望权是以其具有完全民事行为能力为前提的。

　　二、探望权的丧失

　　它是指权利人因法定的原因而丧失行使探望权的资格。按照有关法律规定和司法解释的精神，探望权的丧失包括如下四种情形：

　　(一)探望权因剥夺而丧失。如权利人对子女人身实施犯罪的;遗弃、虐待、歧视子女的;酗酒、吸毒或行为不端的等。

　　(二)探望权因中止而丧失。如权利人被宣告为无民事行为能力或限制行为能力的;引诱子女吸烟、酗酒、吸毒等侵害子女身心健康的行为的;权利人患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病的等。

　　(三)探望权因父母照顾权转移而丧失。如父母依法将子女送养他人后，父母照顾权发生转移。但是，应当注意到继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用《婚姻法》对父母子女关系的有关规定，并不是指父母照顾权发生转移。

　　(四)权利人的不作为在特定情况下，可以构成探望权的丧失。如可以规定权利人没有正当理由、在二年内没有行使探望权利的，其探望权自行丧失。这样规定，无论是从法律体系上还是社会效果上来看，对保护未成年子女的合法权益的积极意义是显而易见的。

　　探望权的丧失必须由法院或有关行政机关做出，其程序上应当先由剥夺探望权的请求权人提出申请。该请求权人包括未成年子女、父或母的一方或者父母之外的监护人。

　　探望权的丧失或者中止，其仍负担子女的抚养费，非依法定原因不能免除父母负担子女抚养费的法定义务。

　　探望权的行使

　　一、探望权行使的含义

　　探望权的行使与其权利主体的确定是紧密相联的，并且权利主体决定着探望权行使的实施，由此推知，探望权行使的原则是由父或母单独行使探望权。所谓探望权的行使是指父或母具体实施构成探望权内容的行为，实现其受法律保护的合法民事权益。

　　探望权的行使不是对探望权的处分。很明显，前者指向的是权利的内容，后者则是针对权利本身，并且非依法定原因不得剥夺探望权，权利人也不得转让、抛弃或继承。

　　二、探望权行使的方法

　　权利行使是权利实现的手段，因此权利能否实现与其行使的方法是否适当关系密切。探望权的行使只能是权利人本人单独行使，他人不得行使。具体而言，探望权行使的方法可以分为：

　　(一)探望。这是指权利人在约定或者判令的时间内，到未成年子女居住的地方进行看望。有的人认为探望权行使的方法为分：看望式探望和逗留式探望。看望式探望是指不直接抚养子女的父母一方以看望的方式探望子女，这样探望权人可以到直接抚养方的住处探望子女，也可以在指定的地点进行探望;而逗留式探望是指在约定或者判决确定的探望时间内，由探望权人领走并按时送回被探望的子女⑦。还有人认为，探望权行使的方式分为探视式探望和逗留式探望，并且应根据未成年子女的年龄有所区别，如对5周岁以下的未成年子女，只能是探视式探望，不能采用与其共同生活在一起的逗留式探望⑧。

　　(二)接待。这是指有协助义务人在约定或者判令的时间内，将未成年子女送到探望权人居住的地方(或者约定的地方)由其进行招待。

　　(三)留宿。这是指权利人在约定或者判令的时间内，将未成年子女留下来住宿或者进行短暂的共同生活。

　　另外还包括相互交换照片、书信往来和网上聊天等方法。

　　但是，未成年子女年龄小，辩别事物的能力弱，其与未共同生活的父或母的感情，很大程度上受到直接抚养子女一方的环境影响。因此，不能单纯地只规定直接抚养未成年子女的“一方有协助(探望)的义务”，还要考虑到由于生活方式和家庭结构的变化，与该子女重新建立了亲属关系的其他利害关系人，也应负有协助的义务，并且将协助探望的义务具体化。这样能调节好探望权与亲权(父母照顾权)和监护权之间的冲突。例如，继父或继母不能以其与继子女之间形成了法定的权利义务关系而取得照顾权，对抗探望权人依约定或者判决确定的方式和时间行使探望权。

　　三、探望权行使的限制

　　在权利行使的实现过程中，不仅影响权利人的利益，而且会不同程度地影响义务人乃至国家、社会公共的利益，因此，应对权利的行使施加一定的限制。

　　探望权行使的限制可区分为一般限制和特别限制。就亲属法而言，探望权行使的一般限制应受两个基本原则的限制：不得侵害未成年人身心健康原则和诚实信用原则。例如，探望权人不能在探望时或者通过书信交流，向子女灌输不利于团结和影响感情的言语;对引诱子女违反社会道德及善良风俗的，利害关系人可以申请法院依法剥夺或中止探望。

　　根据探望权的内容和行使方式，探望权行使的特别限制分为两大类：

　　(1)对探望的限制。即看望式探望的限制和逗留式探望的限制。例如，规定对在5周岁以下的未成年子女应当采取看望式探望，权利人不能擅自实施逗留式探望，或者要求与子女进行短暂的共同生活;又如权利人必须按照约定的或者判决确定的方式、时间及地点正确行使探望权，不得侵害他人的合法权益。

　　(2)对接待或者留宿的限制。如探望权人不得为任何损害子女与他人的关系或造成教育困难等。由于特别限制与权利的具体内容相关，因此不一一叙述。

　　探望权的恢复和消灭

　　一、探望权的恢复

　　它是指丧失探望权的人在法定条件下重新获得探望权。恢复探望权是以丧失探望权的原因的消灭为必要条件，根据利害关系人的申请，由法院撤销丧失探望权的事由的宣告，探望权人就能够恢复行使探望权。不过，由于将子女依法送养他人是亲权因转移而丧失探望权，应当适用《收养法》的有关规定，不涉及探望权恢复的问题。

　　二、探望权的消灭

　　它是指基于法定事由致使探望权本身不再存在。探望权的消灭包括：(1)作为探望权存在的基础丧失，如未成年子女死亡或者已成年而自然丧失;(2)因权利人的原因而消灭。如探望权人死亡;探望权人因受禁治产宣告或心神丧失;对未成年子女有重大犯罪行为，严重损害未成年子女身心健康的，被法院依法永久剥夺探望权。

　　探望权的保护

　　一、探望权保护的含义及保护方式

　　它是指探望权在行使过程中遇到障碍妨害其实现时，法律给予的各种强制性的救济措施。其保护方式有：私力救济和公力救济。

　　二、探望权的私力救济

　　对于亲属法而言，法律允许的私力救济方式主要是和解或者调解，如《婚姻法》第38条第2款“行使探望权利的方式、时间由当事人协议”的规定。采用这种保护方式的意义是由于权利人与义务人之间通过自愿协商一致，气氛和谐、良好，能保证权利人与未成年子女正常的交往、交流，尽量减少因生活方式和家庭环境的变化对未成年子女在心理上的不良影响，有利于子女的身心、情感等健康发展。

　　三、探望权的公力救济

　　按照《婚姻法》第38条第2款后半段“协议不成时，由人民法院判决”和第48条关于强制执行的规定，采取公力救济的方法主要是民事诉讼和强制执行。须注意的是，公权力对受侵害的探望权予以救济时，以权利人提出请求为前提。是否提出申请，应由权利人自行决定。

　　然而，从《婚姻法》第38条第2款和《婚姻法解释(一)》第24条的规定来看，人民法院在处理离婚案件的同时，可以对探望权行使裁判权。这个规定有令人疑惑的地方。在审判实践中，不管原告是否在起诉时或在诉讼过程中提起探望权的请求，或者是被告在诉讼过程中提出探望权的要求，有的法院却予以采纳，并且进行裁判⑨。在这里有必要对当事人行使探望权的起诉条件进行探究：

　　从程序意义上看，起诉是指当民事权益受到侵害或者与他人发生争执时，以自己的名义，向法院提出诉讼请求，要求法院依法审理，给予法律保护的诉讼行为。而这种诉讼行为所要追究的民事法律责任的行为，是针对不法行为之过去，必须是以侵权行为或民事争议已经发生或者继续存在的状态为前提的，它是基于某种行为所发生或产生的后果而相应采取的必要的补救措施⑩。按照《民事诉讼法》第108条第3项规定，起诉前提条件必须有权利被侵害的事实或者发生民事争议的事实。而在审理离婚案件时(特指夫妻未分居的)，是否准予离婚或者离婚的判决都没有发生法律效力，即在探望权的主体没有确定的情况下，以及一方当事人都没有来得及行使探望的行为，当事人却提起了探望权的请求，人民法院依据什么事实对探望权作出裁判。

　　从实体意义上看，在离婚裁判之前，子女归父或母直接抚养，随哪一方生活都没有确定，法院依据什么确定探望权的义务主体及其民事责任。假如法院在处理离婚案件的同时，对探望权行使裁判权，那么在上诉后，上诉法院依二审程序作出终审裁判前，必然出现探望权人至少在这段时间内因没有合法的依据而不能看望自己的子女的情形，无意之中是法院剥夺或中止探望人的探望权。

　　综上所述，笔者认为，在审理离婚案件中，当事人提出探望权的诉讼请求，如不符合起诉的条件，法院不宜同时对探望权作出裁判。这是因为《婚姻法》第38条第1款明文规定，在“离婚后”，才产生探望权及确定其主体。

　　侵害探望权的民事法律责任

　　探望权人依法律规定或者约定行使探望权，任何个人和组织不得干涉，有协助义务的人，必须给予协助。否则，应当承担民事责任。由于探望权具有非财产性的法律特征和不能请求精神赔偿⑾，因此，探望权的请求权内容是排除妨害请求权和停止妨害请求权，即承担侵害探望权的民事责任方式是停止或者排除妨害。《婚姻法》第48条规定的强制执行，如拘留、罚款等强制措施，并不是民事责任的承担方式。

　　一、根据责任发生主体的不同，对探望权的侵害分为两类：一类是父与母之间对探望权的侵害;一类是第三人对探望权的侵害。

　　(一)父与母之间侵害探望权的民事责任。不直接抚养未成年子女一方通过探望权的行使，实现与未成年子女交往，使自己的情感利益(当然包括子女的情感利益)达到圆满状态。不过，未成年子女年龄小，智力还没有充分发育，其认识能力、控制能力和判断能力较弱，容易受到影响。因此，直接抚养子女一方不仅要为另一方行使探望权提供便利，而且不能引导、诱导恶化未成年子女与未共同生活父或母的关系。对不履行协助义务的，可按《民法通则》的规定(这是因为《婚姻法》中对不履行协助义务的，没有规定承担民事责任的方式)，由权利人行使探望权请求权，责令义务人停止妨害或者排除妨害进行救济。还有一种特殊情况，因为探望权是义务权，所以有必要规定未直接抚养未成年子女一方在一定期限内无正当理由而不行使探望的，则丧失探望权，此期限一般为二年。实施此类侵权的主体除婚生父母子女关系中的父母外，还包括：1、非婚生父母子女关系中的生父或生母。2、形成了抚养关系的养父或养母。3、人工生育形成的父母子女关系中的父或母。最高人民法院《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》规定：在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行的人工授精所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。

　　(二)第三人侵害探望权的民事责任。这是指父母子女关系之外的侵权行为人由于过错，致使探望权人的情感利益圆满状态受到妨害或者有妨害之虞时，依法应承担民事责任。实施此类侵权行为的主体有以下几种：1、继父母子女关系中的继父或继母。这里指父母再婚的情形，并不是生父与继母或生母与继父离婚的情形。2、父母之外的监护人;3、其他人。从严格意义上讲，前二种侵权主体应属于权利人行使探望时有协助义务的人。行为人如果不履行协助义务或者由于故意而致使权利人的情感利益不能实现，即实施了侵权行为，只要符合侵权责任的构成要件，就应当承担民事责任，即停止侵害或者排除妨害。

　　二、免责事由

　　除《民法通则》规定的免责事由外，行为人因下面阻却违法事由而免除侵害探望权的民事责任：(一)探望权人被依法剥夺或者宣告中止探望权而行使探望的;(二)探望权人未按约定或者判决确定的方式、时间行使探望的;(三)探望权人行使探望时明显地不利于未成年子女身心健康的;(四)探望权人在一定期限内(一般为二年)未行使探望的。

　　参考资料：

　　①巫昌祯著：《中华人民共和国婚姻法讲话》，中央文献出版社2001年第1版，第190页。

　　②法律出版社法规中心编：《民事办案手册》，法律出版社2005年第6版，第492页。

　　③于静著：《比较家庭法》，人民出版社2006年第1版，第146页。

　　④所谓义务权，指不是利己的，而是具有关心照顾特点的权力。参见[德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》(上册)，法律出版社2003年第1版，第283页。

　　⑤苏号朋著：《民法总论》，法律出版社2006年8月第1版，第120页。

　　⑥同③，第148页。

　　⑦李鲲等著：《典型婚姻继承改判案例精析》，中国法制出版社2005年7月第1版，第165页。

　　⑧郑小川等编著：《亲属法 原理·规则·案例》，清华大学出版社2006年第1版，第161页。

　　⑨李鲲、张强、张水红编著：《典型婚姻继承改判案例精析》，中国法制出版社2005年7月第1版，第158—161页。(2004)佛中法民一终字第441号民事判决书。在该案例中，当事人在一审时未提出探望权的请求，在二审期间提出了该项请求，而且，二审法院对探望权的请求作出了裁判。笔者认为，这是不正确的，明显违反了《民事诉讼法》若干问题意见第156条的规定。

　　⑩樊成玮著：《民商法律责任通论》，中国法律出版社2005年8月版，第9页。

　　⑾只有身份权中的配偶权和监护权受到侵害时，可以请求精神损害赔偿。请参见苏号朋著：《民法总论》，法律出版社2006年8月第1版，第238～239页。