内容摘要

　　家庭离异带来的单亲子女教育问题成为一个社会问题。笔者接触的多起青少年暴力犯罪案件，被告人之所以失足犯罪，几乎都与父母离异，其心理成长期缺乏家庭亲情与教育有关。我国婚姻法虽然有：“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”的规定。但现实生活中不论是司法机关还是当事人，只对孩子的物质抚养重视，对孩子的精神抚养和心理教育缺乏关注。我国婚姻法中有关探望权的规定，是保障了离异夫妻不直接抚养孩子的一方，享有探望亲生子女慰籍亲情的权利，积极恰当的行使也是保障单亲家庭孩子健康成长的一条途径。笔者认为更应从立法上将探望权确定为不直接抚养孩子一方的义务，以保障孩子的健康成长。

　　关键词： 亲权 探望权 精神抚养

　　一、探望权的概念和特征

　　(一)探望权的概念

　　探望权是法律规定的，离婚家庭中不直接抚养子女的一方，在不影响未成年子女身心健康的情况下，看望由另一方直接抚养的子女或与子女短暂共同生活的权利。

　　探望权的权利主体是婚姻关系解除后， 不直接抚养子女的一方，专指未成年子女父亲或母亲。我国法律没有规定离婚家庭中未成年子女的其他尊亲属的探望权。现实生活中离婚家庭中不直接抚养子女一方的父母或兄弟姐妹看望作为被抚人的未成年子女，应属于未成年子女与亲属的交往权，这种法律关系不属于探望权的范畴。

　　探望权的权利对象是与权利人的子女,虽然法律对子女的范围没有限制性规定，但笔者认为应专指未成年子女。成年子女已具备民事权利能力，他们完全具有支配自己行为的能力，不依赖于父母的看护和照顾。他们心理素质已基本成熟，学习和认知基本靠社会教育。成年子女可以自由的去看望不与其一起生活父母，以法律形式规定对成年子女的探望没有实际意义。

　　探望权的权利内容：在不影响子女身心健康的前提下，权利人按照双方协商或法院判决确定的方式，看望由另一方直接抚养的子女或将子女接回短暂共同生活，以抚慰亲情同时了解子女的学习和生活情况，以对其进行适当的教育。直接抚养子女的一方有协助另一方看望子女，积极提供便利条件的义务。

　　(二) 探望权的性质和特征：

　　探望权，属于家庭关系中亲权的范畴。亲权是指父母对未成年子女生活上的照料、身体健康和人格权利上的保护、思想道德上的教育培养、行为上的管束及财产上的管理等权利和义务的集合。法国民法典将亲权定义为：“亲权是以子女的利益为最终目的的各项权利与义务的整体。父母，直至子女成年或者解除亲权，均应当保护子女的安全、健康与道德，确保其教育，使子女能够得到发展，人格受到尊重。”①我国的婚姻法对亲权的规定概括为：“父母对子女有抚养教育的义务;父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。”父母与子女是自然的血缘关系，离婚是以法定形式解除夫妻之间的婚姻关系，不影响夫妻双方与子女之间的关系。离婚后的夫妻双方不论是直接抚养子女的一方，还是支付抚养费的一方，仍有继续行使亲权对于子女抚养和教育的权利和义务。他们年老后无劳动能力了，不论是否是直接抚养子女的一方，他们的子女都有赡养的义务。但是离婚的社会效果是家庭的分裂，分开的夫妻双方会各自组成新的家庭，客观上造成不直接抚养子女的一方不能与子女在一起长期共同生活。不直接抚养子女的一方在行使对子女的亲权时必然受到一定限制。探望权就是不直接抚养子女的一方以特殊的方式行使其对子女的亲权。从这个意义上说，探望权是在夫妻离婚后，不直接抚养子女一方亲权的履行方式，是亲权的衍生权利，因此它既有亲权的法律特征，又有其自有的特点：

　　1、探望权是一种身份权。亲权是父母基于其身份所有的权利义务。②探望权属于亲权范畴，探望权产生的基础是父母对子女享有的亲权，其权利的主体是离婚后不直接抚养未成年子女的父或母，是父母对未成年子女的特有权利，因此是一种身份权。

　　2、探望权是法定权。现实生活中父母对未成年子女的关爱、照顾，产生于血缘关系和人之伦理道德。“出礼入刑”，父母关爱看望自己亲生子女的心理需求从伦理道德的层面上升为法律。由国家权力予以调整便产生了《中华人民共和国婚姻法》第三十八条对探望权的规定。该法律条文对探望权的行使、中止和权利的恢复情况都作了明确的规定，同时还明确了直接抚养方的协助义务。婚姻关系终止，只要直接抚养权一确定，探望权也同时成立，不直接抚养子女的一方对未成年子女就依法享有探望权。非有法定理由不得予以中止或剥夺。

　　3、探望权是受限制的权利。探望权的基础和设立的初衷，都是以保障未成年子女的利益为前提。探望权源于亲权，但必定不同于亲权。因此探望权的行使，不能和亲权一样随时随地都可以行使。要在不侵害另一方的合法权益和子女正常生活的情况下，探望权人通过与直接抚养子女一方协商或法院裁决确定的方式，确定合适的时间和对子女适宜的地点来行使。同时法律还规定了，行使探望权不利于子女身心健康时，人民法院有权中止探望权的行使。

　　4、探望权是探望权人的一项单纯的权利。探望权为单向性，只有不直接抚养子女的父母一方享有，而与未成年子女共同生活一方的父或母则是探望权的义务主体，应该协助探望权人实现探望的权力。对于未成年子女只是探望权行使的对象，不是探望权权利义务的相对人，不能通过诉讼方式要求探望权人对其进行探望。当然未成年子女要求不直接抚养他的一方父母来看望他，或者直接抚养子女的以方要求另一方行使探望权，法律绝对允许，但没有强制性保障其权力的规定。我国现有立法还停留在只规定不直抚养子女负有支付抚养费的义务的层面，这对于未成年子女来，只能保障其生活的物质需求，不能保障其情感心理成长的精神需求。

　　二、我国婚姻法对探望权的规定

　　(一)立法背景：

　　随着我国改革开放的深入，人们对婚姻和家庭的思想观念发生了重大变化，离婚率有很大的提高。未成年子女成为离婚家庭中最大的受害者，单亲家庭不能给其未成年子女必要的关心爱护，缺乏对他们的监管教育，严重影响了他们的身心健康，因而导致这一群体的青少年违法犯罪现象日益增多，离异家庭子女的教育问题已成为严重的社会问题。同时，计划生育使现代家庭基本上都是独生子女，亲生父母对子女的疼爱是这是天理人伦人之常情。离婚后不直接抚养子女的一方，因另一方阻挠或不配合的原因不能看望自己的亲生子女，对其是精神折磨，其想念子女、希望享受天伦之乐的正常情感不能得到慰藉，自然会激化离婚夫妻的矛盾，影响社会安定。现实生活中大量的有关探望权的纠纷出现，因立法滞后导致法院处理时缺乏统一的规范。基于以上原因，在法律上明确规定离异家庭的父母探望子女的权利，让不直接抚养子女的一方在看望子女抚慰亲情的同时履行其对子女的教育培养的义务实属必要。据此，2001年在《中华人民共和国婚姻法》的修改时，增加了探望权具体规定。离婚后，不直接抚养子女的父母看望自己的子女的权利，在国外立法中早有相关内容的规定。我国学术界对这一内容的权利称之为探视权。但“探视”这一词语缺乏中性，所以在对婚姻法的修订中使用了“探望权”来表达这一内容。③新修订的婚姻法增加对探望权的规定，从立法上说是对我国民法体系中婚姻家庭制度的完善。

　　(二)具体规定及释义

　　婚姻法第三十八条：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

　　行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。

　　父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

　　以上法律条文对探望权作了三个方面的规定：

　　第一，从实体上明确了夫妻离异后，不直接抚养子女的一方享有探望子女的权利，另一方有协助的义务。探望权的产生是基于离婚的法律行为。离婚后一方取得未成年子女的直接抚养权。另一方不会因夫妻离婚解除与子女关系，又不能与子女继续共同生活与此同时自然享有对子女的探望权。也就是说，探望权不是产生于父母之间的协议，也不需要法院判决确认。只要一方的直接抚养权确定，另一方的探望权也同时成立。直接抚养子女的一方负有协助探望权人实现探望权的义务，没有法定理由不得拒绝不直接抚养一方探望子女，否则就侵害了不直接抚养子女一方的探望权利，应该承担侵权责任。

　　第二，从程序上对如何行使探望权作出了规定。对不直接抚养子女的一方，在什么时间、什么地点看望子女，能和子女共同生活多长时间?因各个家庭的情况千差万别，法律不好作出一刀切的规定。在什么时间、什么地点以什么方式看望孩子，既不影响直接抚养方的生活，又能最大限度的让探望方和孩子交流，对孩子进行关怀，这些具体方式由当事人双方协商是比较合适的。在协商不成时，行使探望权的一方可以请求法院判决，确定一个行使探望权的方式，给权利方以有力的保护。

　　第三，对于中止行使探望权的规定。法律设立探望权的目的，是让离婚后不直接抚养子女的一方父母有看望亲生子女充分与其进行情感和思想交流的机会，同时行使对孩子进行抚养教育的义务，尽量减轻离婚对孩子心理的伤害，保障孩子在全面享有父爱和母爱的关怀下健康成长。因此保证未成年子女的全面利益是行使探望权的前提，如行使探望权的一方身体有传染性疾病或患有精神病可能对子女有暴利攻击的倾向，将不利于子女的身体健康。或者探望权人品行不好，有吸毒、酗酒、赌博的恶习，以及有利用探望子女的机会挑唆孩子敌视对方的家庭成员的行为等，在这些情况下行使探望权，不但不能培养教育未成年子女，而且对孩子身心健康会产生不利的影响。对此直接抚养子女的一方可以请求法院判决中止另一方的探望权。当然中止只是暂时对行使探望权的限制不是彻底解除，当以上不利于子女身心健康的情形消除后，非直接抚养子女的一方可以请求人民法院予以恢复探望权的行使。

　　三 国外对探望权的相关规定及我国立法的差距

　　《德国民法典》第1634条规定：“(1)不享有人身照顾权的父或母一方有权与子女进行人身交往，不享有人身照顾权的父或母一方和人身照顾权权利人应当不作任何有损于子女对另一方的关系或使教育产生困难的行为。(2)家庭法院可以对交往权的范围作出裁判并对其行使作出也第三人有效的详细规定;在法院未作出规定的情况下，非为人身照顾权权利人的父母一方在交往期间行使本法第1632条第2款(人身照顾权)的权利。(3)不享有人身照顾权权利人的父母一方鉴于正当利益，以符合子女的幸福为限，可以要求人身照顾权权利人告知子女的人身情况。”④德国民法将亲权概念为父母照顾权，包括对未成年子女的人身和财产照顾。离婚后不直接抚养子女的一方对子女不享有亲权。探望权表现为与子女的交往权，与子女的交往期间享有对子女的部分亲权，即未成年子女人身方面的照顾权。交往权应该是相互的，子女也有与父母的交往权。同时还规定了直接抚养子女的一方负有向另一方告知子女人身情况的义务。

　　法国民法的相关规定：父母分居后，均应当与子女保持个人关系，并尊重其与另一方的关系。对于父母对子女亲权的行使不受其离婚的影响，只有子女的利益需要的情况下，法官可以规定有一方行使亲权。即父母离婚后，对未成年子女继续共同抚养是一般原则，确定一方抚养是依据子女利益要求，是特殊情况。不行使亲权的一方有对另一方抚养教育子女监视的权利，对子女生活的重大选择有知情权，对子女有探视和留宿权，另一方逾期不协助探视权的有效行使，有可能被罚款。⑤

　　国外对探视权的立法，更体现的是亲权的延伸，更注重未成年子女的利益。根据现实生活的需要和亲权制度的理论要求，笔者认为探望权是离婚父母的权力，同时又是他们对子女的一项义务。既然婚姻法增加探望权的目的是为了离婚家庭未成年子女的健康成长，保障不直接抚养子女的一方看望自己的亲生子女以抚慰亲情，同时继续履行其抚养教育子女的义务，那么仅把探望权规范成一种父母单方的权利是不妥的。难道孩子思念不与其共同生活的亲生父母的感情需要就不应满足?将探望权设立为单纯的权利，忽视了子女的情感和子女对父爱、母爱完整亲情的需求，不能充分体现保障未成年子女利益的立法目的，应同时将其确定为探望权人的一项义务，未成年子女对不履行探望权的父母，有要求其探望的权利。

　　四 探望权的行使

　　(一)探望权的行使在现实生活中的重要意义。

　　(1)探望权的行使给不直接抚养子女的一方履行抚养教育子女义务提供了必要的途径。婚姻法第二十一条、二十三条都规定了父母对子女的抚养教育的权利和义务。第三十六条规定了离婚不影响父母与子女的关系，离婚后不论是直接抚养子女的一方还是另一方都继续享有对子女进行抚养和教育的权利和义务。而现实生活中离婚家庭不直接抚养子女的一方，只是通过支付抚养费来履行抚养义务。支付抚养费只是从经济上履行抚养义务的一个方面，它不能等同于全面履行了抚养教育的义务。孩子的健康成长包括生理和心理两个方面。人们只重视保证子女的物质生活，认识不到子女心理健康的重要性。父母对子女抚养教育的义务，还包括对未成年子女心理成长的关心，身心健康的维护，对其良好生活习惯的培养、健康人格的引导等精神抚养。这些仅靠支付抚养费是作不到的。离婚客观使不直接抚养子女的一方没有关心教育子女必要的时间和空间。但这并不能免除其教育子女的义务。探望权的行使，给不直接抚养子女的一方从时间和空间上提供了与子女交往的途径，能使子女全面得到父爱和母爱，及时纠正其成长过程中的人格偏差，保证其心理方面的健康成长。家庭是组成社会的细胞，虽然家庭破裂了，但是其社会细胞的功能不能丧失。探望权的行使就是用法律规范来保证离异父母对他们子女的继续抚养和教育。

　　(2)探望权的行使有利于离婚判决中有关抚养费判决内容的执行。现实生活中，大多数离婚判决中支付抚养费的一方往往不能自动履行支付。法院对一判决内容的强制执行，对有固定收入的还好办，对于无固定收入的更不好执行。造成这种现象的原因是多方面的，有的是因长时间与孩子不接触而感情淡化，认为支付抚养费没有意义而拒不支付;有的是直接抚养一方为惩罚对方，不让对方见孩子，而导致对方赌气不履行支付抚养费;有的认为离婚后，不但夫妻双方没有关系，连不同自己共同生活的子女，也会成为他人的家庭成员，与自己脱离了关系，支付抚养费更是多余之举。总之是不直接抚养子女的一方和未成年子女接触太少，缺乏亲情的交流。探望权的行使，给不直接抚养子女的一方，抚慰思念、排遣亲情建立了途径，让其感受子女的亲情和自己承担的抚养教育义务，支付抚养费自然就心甘情愿了。同时，在行使探望权时将抚养费交给有相应行为能力的子女，这也是一些不愿向对方支付抚养费者的想法。

　　(3)探望权的行使也对子女健康成长的保障。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定了变更抚养关系的几种情形。“(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;(3)十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的;(4)有其他正当理由需要变更的。”这一规定对离婚家庭未成年子女的成长无疑是多了一层有效的保护。因为做出离婚判决时，将孩子判给某一方抚养，根据当时的情况可能是对孩子成长有利的。但社会是变化的，如果出现了以上第16条规定的情形，变更抚养关系无疑是最正确的选择，但是如果不直接抚养子女的一方不能看望另一方抚养的子女，便无法了解到孩子生活的具体情况，即使直接抚养方的生活环境极不利于孩子的健康成长，也无法向法院提出变更未成年子女的抚养关系。让不懂事的孩子去分辨、选择对其有利的成长环境，去要求变更抚养关系这显然不现实。只有离婚后，不直接抚养子女的一方，通过行使探望权对孩子的生活环境和近况有足够的了解，才能及时发现不利与孩子健康成长的情况，及时做出反应采取变更抚养关系的措施，才能保证子女的健康成长。否则《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定将起不到应有的作用，成为一纸空文。

　　(二)探望权的行使方式

　　婚姻法第三十八条的规定，虽然给离婚家庭，不直接抚养子女的一方行使探望权确定了法律依据，但现实生活中如何很好的行使探望权还是一个值得探讨的问题。法律对权利人行使探望权的具体方式、时间未作规定，只是从程序上规定为由双方当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。探望权虽然是离异夫妻一方看望子女抚慰亲情的权利，但是具体行使时，应遵循有利于父母对子女的抚养教育、有利于未成年子女健康成长的原则。双方协商确定探望方式时，应合理安排权利人看望子女的时间地点及行使探望权的间隔时间，尽量共同为子女的健康成长营造一个良好环境。既不影响子女与直接抚养人一方的正常生活，又要让行使探望权的一方能有足够的时间和空间与子女进行思想与情感的交流。对于具备一定认知能力的未成年子女，行使探视权的时间方式应征求他们的意见，以免给其敏感的心理造成伤害。那种让行使探望权的一方隔着防盗门和玻璃窗看望孩子的方式是不符合立法意图的。

　　对于直接抚养子女的一方出于报复心理或不愿子女与对方保持亲情等等原因，采取躲避、给孩子转换幼儿园、学校等方式不允许对方望孩子，无正当理由阻止妨碍权利方行使探望权的。不直接抚养子女的一方可以请求法院，对探望权具体的行使方式做出判决，必要时申请人民法院对生效判决予以执行。不直接抚养子女的一方在行使探望权时，不能违反双方协议的方式或法院对探望权判决的行使方式，不分时间不分场合频繁的去看望子女，干扰子女和对方正常生活去看望子女，更不能借此时机中伤对方，影响对方家庭与子女的关系。对于行使探望权不利于子女身心健康的，根据婚姻法第三十八条的规定，直接抚养子女的一方应当请求法院中止探望权的行使。

　　法院在对探望权的判决强制执行时，应根据情况对有协助义务的一方进行耐心的思想教育，从有利于子女健康成长的角度和离婚不解除父母与子女关系的法理上说服义务人协助执行。不能对被看望的子女或直接抚养子女的一方采取强制措施，因为探望权是身份权，不适合对人身强制执行。法院在执行探望权的判决时，可以通过被探望子女的学校、幼儿园协助执行，对有义务协助执行生效判决的单位，有能力履行而拒不履行协助义务的，可以对其罚款或其他强制措施。

　　五、结语

　　探望权应属于亲权的内涵，是处理现实生活离婚案件中的子女抚养教育问题的重要途径，为全面保障未成年子女的利益，立法上应将其确立为未成年子女的权利，不直接抚养子女一方的义务。现实生活中对探望权的行使程序、行使的方式，对相关判决的执行方法等都缺乏实践经验，需要不断探索和研究。深刻理解和认识这一法律概念对法律工作者有重要的现实意义。在此，笔者尽言自己对探望权的理解和认识，以求赐教。(全文约7800字)