监护是监护人对被监护人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护。我国《婚姻法》至今尚未规定全面系统的父母对未成年人的监护制度，这已不适应新形势下调整父母子女关系的需要。在我国《婚姻法》的修改已被提上日程的今天，笔者结合我国新形势下的实际，就离婚后未成年子女监护权行使的原则、法院确定离婚父母何方行使未成年子女监护权应考虑的基本情形、离婚后未行使子女监护权的父母一方对子女的探视权(或交往权)等问题进行初探，借鉴国外立法经验，提出建议，以期对修改和完善我国《婚姻法》尽微薄之力。

　　一、离婚后父母对未成年子女监护权行使的原则

　　我国《民法通则》第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”根据我国司法解释，监护人的监护职责即监护的内容主要包括对被监护人的人身监护(保护、照顾和管教)、财产监护(管理、保护)以及代理被监护人的权利。(注：参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)(1988年11月20日)第10条。)如果把监护人与被监护人限定为父母与未成年子女，父母对未成年子女的监护关系实际就是大陆法系国家规定的父母对未成年子女的亲权关系。亲权是父母基于其特定身份对未成年子女特有的权利和义务(英美法系国家则对此称为父母对未成年子女的监护权)。从现代国外立法看，亲权的内容主要包括三个方面：(1)父母对未成年子女人身上的监护(保护教养权、住所决定权、监督权、子女返还请求权等);(2)父母对未成年子女财产上的监护(子女特有财产的管理、使用、收益及为管理上所必要的处分权);(3)代理未成年子女的权利。(注：参见《德国民法典》第1626、1629、1631、1640-1949条。)必须指出，亲权不包括亲权人与未成年子女间的扶养与继承的权利义务。因此，如果父母因分居或离婚，一方停止行使对未成年子女的亲权，并不意味其停止对未成年子女的扶养、继承的权利义务。我国《婚姻法》虽未明文直接规定父母对未成年子女的监护权或亲权的概念，但该法第15条和第17条关于父母有教育、管教和保护未成年子女的权利义务的规定，实际上属父母对未成年子女监护权或亲权的内容，它是专为未成年子女的利益而设的。在教育、管教和保护未成年子女问题上，父母的权利义务是平等的。然而如果父母离婚，子女不能同时与父母共同生活，父母将面临依据什么原则决定对未成年子女监护权的行使问题。

　　关于离婚后父母对未成年子女监护权或亲权的行使原则，从现代国外立法看，大体可分为三种类型：

　　第一种立法类型采单方行使原则，即离婚时法院确定由父或母一方单方行使未成年子女监护权或亲权。这主要以本世纪70年代至80年代一些资本主义国家修订后的立法为代表。例如，《德国民法典》第1671条(1979年修订、1980年1月生效)规定：“如父母离婚时，由亲属法院确定父母的哪一方应享有对共同子女的亲权。”“亲权仅得委托于父母的一方，但为子女的财产利益，得将财产监护之全部或一部委诸他方行使。”《法国民法典》(1979年法典)第287条，美国《统一结婚离婚法》(1971年修订)第401条、第402条也有关于单方行使亲权的规定。

　　第二种立法类型采双方行使原则，即离婚后父母双方仍有权行使对未成年子女的监护权或亲权。例如《苏俄婚姻和家庭法典》(1968年)第54条规定：“父母对自己的子女享有平等的权利和义务。”“即使在离婚之后，父母也仍然对自己的子女享有平等的权利，并承担平等的义务。”“一切有关子女教育的问题，都由父母协商解决。”“如果不能达成协议，有争议的问题由监护和保护机关在父母参加的情况下加以解决。”

　　第三种立法类型兼采单方行使原则和双方行使原则，即离婚时，在符合未成年子女利益的前提下，法院决定由父母双方共同或一方单独行使亲权。这以本世纪80年代以来一些资本主义国家修改后的立法为代表。例如，法国于1987年7月2日修改《法国民法典》第287条第一项明文规定：“于父母离婚时，在符合未成年子女之利益下，法官在听取父母意见后，决定由父母双方共同或一方单独行使亲权。”(这改变了原第287条：“父母离婚时，法官在符合未成年子女利益下将亲权交给父母一方或他方。”的规定。)《德国民法典》第1671条关于“亲权应委诸父母一方单独行使”之规定，于1982年11月3日被德国宪法法院宣告违宪而失去效力。从此，德国实务界及学说均主张在一定条件之下-即符合未成年子女利益的条件下，可由离婚的父母共同行使对子女的亲权(注：参见陈惠馨：《比较研究中、德有关父母离婚后父母子女间法律关系》，第1-2页，载《亲属法诸问题研究》，台湾国立政治大学法律学系丛书编辑委员会编辑，国立政治大学法律学系法学丛书(三十)，台湾月旦出版公司1993年11月出版。)。在美国，关于对未成年子女监护的问题，只要适当，应该承认母亲的监护权之原则已被摒弃，完全代之为应当以“子女最优利益模式”作为基准来判断。美国已有三十多个州就共同监护制定了法规，法院也在其生效之际设定准则。共同监护正处在普及阶段。但也有人指出：要使这种新型的监护获得成功，父母双方住所必须相近，而且有必要存在协力的关系。这是共同监护的前提条件。(注：参见[日]利谷信义等编：《离婚法社会学》，陈明侠等译，北京大学出版社1991年版，第120-121页。)