服兵役不能抚养子女，要求变更监护关系，此案是一起典型的夫妻离婚后，子女随一方生活，而另一方要求变更子女监护关系的案件。原审判决和再审判决所依据的基本事实相同，但判决结果迥异，很有必要作一剖析。

　　「案情」

　　原告：张某，女。

　　被告：陈某，男。

　　原告张某与被告陈某于1988年2月26日结婚，1989年4月21日生育女儿陈彦某。1995年4月21日，原告与被告协议离婚，女儿陈彦某由陈某抚养教育。因陈某当时在部队服役，不能履行对陈彦某的管理、教育的监护职责。当日，由陈某起草，双方又达成《离婚补充协议》如下：“女儿陈彦某归陈某，因其服现役，暂不具备抚养条件，现由张某代为抚养，在此期间陈某每月按现在物价出抚养费120元。在条件成熟时，陈某可随时接回身边抚养。”后陈某不按协议给付抚养费，女儿陈彦某于1997年9月从张某处回到其祖母家生活。因祖母家与陈彦某所就读的小学相距较远，又隔一条河，上学不方便，加之祖母身体有病，故陈彦某于1999年8月不再去学校上学。其祖母打电话告诉张某，张某便于1999年11月27日将陈彦某接到身边，安排在自己任教的小学就近入学。1999年12月6日，张某起诉至易县人民法院，要求变更陈某对陈彦某的监护，由自己对陈彦某进行监护。

　　被告陈某未到庭。

　　庭审中，陈彦某表示愿随其母张某生活。

　　「审判」

　　易县人民法院经审理认为：被告陈某现在部队服役，不能更好地对其女儿陈彦某履行管理、教育等监护职责。随原告生活更有利于陈彦某的健康成长，且庭审中陈彦某表示愿随其母张某生活，原告请求监护陈彦某应予以准许。故依照《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第十八条第三款的规定，该院按特别程序于2000年6月5日作出如下判决：

　　变更原告张某为陈彦某的监护人。

　　判决生效后，被告陈某不服，申诉到易县人民法院。易县人民法院经审查后认为本案不属于适用特别程序审理的案件，适用特别程序审理属于适用程序错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款、第一百八十三条的规定，于2000年6月16日作出女口下裁定：

　　一、本案由本院另行组成合议庭进行再审。

　　二、再审期间，中止原判决的执行。

　　易县人民法院按普通程序再中所查明的事实与原审没有出入。认为：原、被告双方所签订的《离婚补充协议》，虽系陈某起草，但经张某签字同意，是双方真实意思的表示，双方应按协议履行。陈某不按时给付抚养费，张某应通过法律途径追索。婚生女儿陈彦某不因父母离婚而改变其任何一方对其抚养、监护的责任，原判决以陈某不尽抚养义务变更监护权不妥。原审适用特别程序审理判决，属于适用法律错误。依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百八十四条，最高人民法院《关于适用{民事诉讼法)若干问题的意见》第201条的规定，该院于2001年1月9日作出如下判决：

　　一、撤销本院原审民事判决书。

　　二、驳回原审原告张某变更监护权的诉讼请求。

　　「评析」

　　此案是一起典型的夫妻离婚后，子女随一方生活，而另一方要求变更子女监护关系的案件。原审判决和再审判决所依据的基本事实相同，但判决结果迥异，很有必要作一剖析。

　　再审判决所依据的理由之一，是原、被告双方于1995年4月21日所签订的有关子女监护的《离婚补充协议》，主张该协议“是双方真实意思的表示，应按协议履行”，不应变更。

　　对双方有关子女监护的协议能否变更、具备什么条件才能变更?要弄清这一问题，首先要明确监护的概念、法律特征及监护人的职责。所谓监护，是指对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。由此可见，监护的法律特征一是被监护人必须是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，二是监护人必须有监护能力，三是监护关系是一种身份关系，四是监护是一种法律制度。而监护人的职责，一是保护被监护人的合法权益，二是照顾被监护人的生活，对被监护人进行管理和教育，三是代理被监护人进行民事活动，四是代理被监护人参加诉讼活动。法律己明文规定，当监护人不履行监护职责甚至损害被监护人合法权益时，对方有权请求变更监护关系。可见，夫妻双方就子女监护达成的协议，不是一成不变的。本案中，夫妻双方虽然在协议离婚时就女儿陈彦某的监护达成了“协议”，但陈某作为监护人，由于正在部队服役，不能履行监护职责，致使被监护人陈彦某失学，不能接受义务教育。在陈某不能履行监护协议的情况下，陈彦某之母张某要求变更监护关系，在情理之中。