原告杨志超，男，1967年1月18日出生，汉族。

委托代理人阚世宏、乔丽娟，河南九都律师事务所律师。

被告洛阳市西工区人口和计划生育委员会。

法定代表人张振峰，主任。

委托代理人孔柏坚，洛阳市西工区人口和计划生育委员会副主任。

原告杨志超不服被告洛阳市西工区人口和计划生育委员会2009年8月26日西人口征字〔2009〕009号社会抚养费征收决定书，向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告杨志超及委托代理人阚世宏、乔丽娟，被告委托代理人孔柏坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告洛阳市西工区人口和计划生育委员会于2009年8月26日对杨志超作出西人口征字〔2009〕009号社会抚养费征收决定书，该决定书查明：杨志超、王某某于2004年12月结婚，双方均系再婚，王某某在婚前与前夫于2000年2月政策内生育一女孩王某某，杨志超在婚前与前妻于1991年5月政策内生育一女孩杨某某，2008年王某某怀孕后西工区人口和计划生育委员会于2008年9月19日给王某某下发限期终止妊娠通知书（西人口限字[2008]第002号）,王某某拒不终止妊娠,并于2009年2月20日生育一男孩,属政策外出生。此行为违反了《河南省人口与计划生育条例》第十五条之规定。根据《河南省人口与计划生育条例》第三十八条第二款之规定，征收杨志超社会抚养费：玖万柒仟零陆拾捌元整（97068元）。

原告诉称，一、被告作出的社会抚养费征收决定书缺乏事实依据，证据不足。原告没有违法行为。2004年12月原告与王某某登记结婚（均系再婚）之后，长期采取有效避孕措施。2008年5月原告因与王某某感情不和到西工区法院提起离婚诉讼，并且自2008年5月7日至今一人在外租房住，法院于2008年7月18日判决不准离婚。8月25日，原告发现王某某怀孕后坚决要求其去做流产，但王某某执意不听。原告就及时向上级和计生部门做了汇报，请求对王某某强制流产。9月19日，原告在发现王某某后，要求她去做流产，她拒绝并要强行离开，原告无奈报警并通知了被告。被告不知何故在条件允许的情况下未对王某某采取任何有效措施，因被告的行政不作为，导致了王某某政策外生育。对于王某某的政策外生育，原告不存在任何过错、不存在违法行为，被告对原告作出社会抚养费征收决定书缺乏事实依据，证据不足。二、被告的社会抚养费征收决定书适用法规错误。被告依据《河南省人口与计划生育条例》第三十八条第二款之规定对原告的违法行为征收社会抚养费。原告依法履行了法定义务，不存在违法行为，不应当对原告征收社会抚养费;其次，王某某的政策外生育不属于生育三个以上子女的情形，适用法律错误。三、被告社会抚养费征收决定书违反法定程序。被告作出的抚养费征收决定书中没有载明申请行政复议或提起行政诉讼的期限。其次，被告没有告知原告有要求举行听证的权利。再次，被告没有听取原告的陈述和申辩。原告在提交的情况汇报中进行了陈述和申辩，但被告没有核实采纳。综上所述，请求撤销被告作出的西人口征字[2009]009号社会抚养费征收决定书。

被告辩称，杨志超、王某某夫妇均系再婚，再婚前双方各有一个女孩，根据《河南省人口与计划生育条例》第十五条的规定，原告夫妇不符合再生育条件。2009年2月20日，杨志超、王某某政策外生育第三个子女，系男孩。被告依据以上事实，根据《河南省人口与计划生育条例》第三十八条第二款规定，向原告杨志超下达了社会抚养费征收决定书。一、被告严格依照《河南省人口与计划生育条例》行使职权，不存在行政不作为现象。在发现原告之妻王某某后下达了《限期终止妊娠通知书》。根据《河南省人口与计划生育条例》第三十七条之规定，被告作为计划生育行政部门对违法行为有给予警告，并限期改正的权利，对采取强制措施进行引产并未明确的规定或授权。被告无强制终止妊娠权力，也就不存在行政不作为。二、被告对原告做出的社会抚养费征收决定书适用法律正确，并无不当。原告称本人履行了法定义务，不应对其征收社会抚养费。但是，原告如果履行了法定义务，就应该与配偶积极配合做好计划生育工作，在规定的期限内终止妊娠，而不应以夫妻矛盾为理由，推脱责任，以达到逃避计划生育法律法规的处理。其次，原告认为王某某的政策外生育不属于第三个以上子女的情形，但是法律条文中以上以下都是包括本数的。被告依照法律规定的征收标准对其实施征收并无不当。三、原告称没有告诉其提起行政复议和诉讼的期限，其在法定期限内提出了行政诉讼，说明未对原告行使权利造成不良影响，因此，并不影响案件实体问题的审理。征收社会抚养费不是行政处罚，不适用《行政处罚法》有关听证程序。原告提交了有关材料，进行了陈述、申辩，只是被告认为原告陈述申辩的理由不能成立而没有采纳。综上所述，应依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，原告杨志超与王某某于2004年12月结婚，双方均系再婚，且婚前各有一个子女。2008年5月12日，原告向本院起诉，要求与王某某离婚。7月8日，本院判决驳回杨志超的诉讼请求。8月25日，杨志超在得知王某某怀孕后，即向其工作单位（洛阳市公安局交通警察支队一大队）、辖区办事处（西工区凯东路办事处）及被告等单位反映了王某某计划外怀孕之事实。9月19日下午13时30分，杨志超在涧西河洛世家（双方曾共同居住的地方）发现王某某，立即要王某某终止妊娠，王某某要强行离开，杨志超拨打了110，并通知了其单位领导及被告。杨志超、王某某被带到天津路派出所，被告对男女双方做了笔录。杨志超表示要遵守国家规定，终止妊娠。后杨志超、王某某被带到了被告单位。被告向王某某下发了西人口限字[2008]第002号限期终止妊娠通知书，王某某写下了书面保证，保证“3日内去作引产手术，如造成政策外出生，愿用河洛世家处房产作抵押交纳超生社会抚养费”。后王某某离开了被告单位。之后王某某躲了起来。杨志超于2008年10月，分别向市公安局维协办、妇联、市交警支队政治部、纪委做了汇报。杨志超为了找到王某某，于10月27日再次提起离婚诉讼。12月，洛阳市公安局交通警察支队一大队派人协助杨志超全力寻找王某某，未果。王某某于2009年2月20日生一男孩。被告于2009年8月26日对杨志超作出了西人口征字〔2009〕009号社会抚养费征收决定书。

本院认为，被告作为计划生育行政主管部门，具有征收社会抚养费的法定职责。原告杨志超、王某某各有一个子女，其再婚后依法不能再生育子女。杨志超在得知王某某怀孕后，能够及时向有关部门反映意图使得王某某终止妊娠、遵守计划生育法律规定。王某某在被告向其下发《限期终止妊娠通知书》，且其向被告作出书面保证保证终止妊娠的情况下，仍然使得孩子诞生，对此后果，杨志超不存在过错。但孩子已经出生，杨志超有缴纳社会抚养费的义务。被告对杨志超作出的征收社会抚养费决定虽然合法，但存在明显的合理性问题。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：