2001年婚姻法修改后，我国的离婚率已连续三年呈上升之势。[1]2005年全国各级人民法院共受理各类一审民事案件4380095件，其中婚姻家庭纠纷案件1133333件，比例占25.87%。[2]婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞。当事人因婚姻家庭问题发生纠纷不能得到公正和妥善地处理，其后果不仅仅是婚姻的破裂，家庭的解体，而且会增加社会的不稳定因素，成为构建和谐社会中的忧患。

离婚诉讼通常都要解决三个问题：感情是否破裂，子女如何抚养，财产怎样分割。从笔者所在的城区基层法院近五年来审结的离婚诉讼案件的情况看，大部分案件的主要问题已不是解除婚姻关系，也不是子女的抚养，而是现有的住房在离婚时的重新分配。在审判实践中，法官经常可以遇到男女双方在当庭表示愿意解除婚姻关系后，确在为争夺房产或居住权而唇枪舌剑，甚至闹得焦头烂额。对多数当事人而言，房产是婚姻中投资最大的一项财产，在财产分割中无疑是最重要的问题。我国住房法律制度呈现多样性，权属状态包括完全所有权、部分所有权以及承租房屋等。“由于立法体例及技术要求，法律规定必须言简意赅，不可能过于详细。”[3]婚姻法没有针对离婚时的房产处理作出特别规定。新婚姻法实施后，司法解释中属于婚前个人所有的房产，夫妻共同生活八年后将转化为共同财产的规定，因与新婚姻法相抵触，不再适用。[4]最高人民法院在近几年颁布的两个婚姻法司法解释中确定了离婚时房产处理的若干规则，其“落脚点都是为解决实际中大量存在的关于房改房等有福利性在内的房屋争议问题”[5]，而这些规则在处理纷繁复杂的婚姻房产争议时未免显得捉襟见肘。房产作为一种主要的不动产本身也是物权立法关注的重点，当物权法遭遇婚姻法，其中似乎呈现出若干矛盾与不甚清晰之处。

法官如何公正处理婚姻房产争议中疑难问题已成为审理离婚诉讼案件的难点之一。“就实体公正而言，当前困扰人民法院最甚者莫过于两大问题：一是法律适用的不统一，同样情况不能得到同样对待；二是在个案的处理上发生的法律效果与社会效果的冲突时，法官束手无策，没有达致统一的技术和方法。”[6]尽管我国有关法律及其司法解释正在不断地完善，而法官对疑难问题的公正处理并不是可以简单地依据法条就能解决的，必须借助于透彻的法理分析才能科学而公正地判定处理依据。[7]“能否依法理补充法律漏洞，我国虽对此无明文规定，但在社会、经济发展迅速而法律相对滞后的情况下，运用法理补充法律漏洞已越来越得到司法实务界的认同。”[8]本文选择处理婚姻房产中三个疑难问题所作的法理分析，属一孔之见，以期对相关问题的公正处理有所裨益。

一、一方婚前按揭贷款的房产在离婚时的归属

随着我国住房制度的改革和现代社会的发展，以按揭贷款的形式购买房产已经成为城镇居民普遍采用的一种买房方式。在按揭贷款购房过程中存在购房者与开发商之间的商品房买卖合同关系和购房者与银行之间的借款合同关系。当购房者与开发商签订购房合同，付清首付款并在银行办妥按揭贷款手续，开发商就申请为购房者办理房产证，购房者与开发商之间的购房合同关系就告终结。购房者此时已经取得所有权，只是基于与银行之间的借款合同在该房产上设定了抵押权，使得购房者行使所有权时受到了限制；购房者向银行偿还借款的行为，属于购房者与银行因贷款而产生的债权债务关系，并不影响所购房产所有权的归属。

当夫妻之间的感情已经破裂并最终走向法庭进行离婚诉讼时，一方婚前按揭贷款购买的房产[9]，由于其价值高，用途大，而往往成为双方主要争点。婚姻法司法解释（二）第二十一条第（一）款规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”笔者认为，司法解释的这种规定不能解决法官公正处理该类争议时的法律适用问题。面对该类争议，在双方当事人不能协商处理时，法官不得拒绝裁判。

对于一方婚前按揭贷款的房产归属问题，依婚姻法所确立的婚后取得财产为共同所有制的原则，自可推出：婚前取得的房产为一方个人财产，婚后取得的房产则为夫妻共同财产。公正处理这一问题的难点是，该类房产究竟是何时“取得”的？

现举例来分析。甲男为婚后生活需要，于2002年1月1日与某开发商签订预售商品房购房合同，以个人存款首付10万，按揭贷款40万；2002年2月1日，该购房合同依法在房地产管理部门登记；2002年3月1日，甲男交付首付款，并与特定的银行签订借款合同，开始分期偿还贷款；2003年1月1日，甲男与开发商签订房产交接确认书，取得该房产钥匙；2003年2月1日，开发商和甲男向房地产管理部门申请办理房产证；2003年3月1日，房产证下达。甲男购房过程的关键环节依图所示：

若甲男乙女分别在A段、B段、C段、D段缔结婚姻，并且房产证下达后仅有甲男一人姓名，婚后用共同财产按借款合同的约定偿还了部分贷款，但双方对该房产的归属均未约定。2006年3月1日，乙女以感情不和为由提起离婚诉讼，并提出婚后参与偿还了部分贷款，应将该房产作为共同财产进行分割的请求。经法庭调解，甲男同意离婚，但主张该房产的产权为婚前个人财产，不同意分割，双方对离婚后该房产的处理不能达成协议。该房产究竟怎样处理才是公平的呢？

该问题至少可以有以下三种答案：其一、依照物权法（草案）第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。”[10]这是在物权法（草案）中明确确立了的物权行为原则，亦即不动产物权变动只有经过登记才能发生效力。依此原则，房产所有权的取得时间应当是获得房产证的时间，若甲男乙女在房产证下达之前缔结婚姻，房产即为夫妻共同财产。其二、在考察购买房产的实际状况时，若甲男乙女夫妻关系存续期间用共同财产还贷部分大于甲男支付首付款的，房产就应认定为夫妻共同财产，但甲男婚前单独支付的部分是其个人财产。其三、甲男乙女缔结婚姻后还贷的部分，不论是用一方的收入还贷，还是用双方的收入还贷，均应认定为甲男乙女的共有权益；不论房产证何时下达，均应认定房产为男方个人财产；如二人离婚，甲男只需返还与乙女夫妻关系存续期间归还按揭贷款的一半；当然，甲男能提供证据证明其以个人婚前财产支付全部贷款的除外。