离婚案件中和好协议的效力初探
文章来源：法制日报网站
问题的提出：有这样一则案例，主要案情是吴某与时某系夫妻，2005年3月，时某以夫妻感情破裂为由向法院提起，法院在审理过程中，经调解，双方达成如下协议：1、双方自愿和好；2、对存款350000元，如双方离婚即归吴某所有，作为子女抚养费。协议达成后，因时某需使用资金，经协商，由吴某的哥哥以借款的形式向吴某借款100000元交由时某，并由时某的哥哥向吴某出具了借条。后吴某诉至法院，要求时某的哥哥归还其借款100000元。对该案的处理，出现了不同的意见：一种意见认为，被告以借款的形式在原告处借款给吴某使用，原、被告即形成了事实的借贷关系，且从原告与吴某在和好协议的约定看，该100000元系原告所有财产的一部分，故应支持原告的诉讼请求。另一种意见认为原告与吴某在离婚案件中关于财产的约定是无效的，被告虽向原告出具了借条，但实际借款事实并未发生，故应驳回原告的诉讼请求。
该案虽系一起事实清楚的借贷案件，却引发了笔者的很多思考。原、被告间是否存在事实的借贷关系？吴某在本案中是否具有原告的主体资格？吴某与时某在和好协议中对财产的约定是否系对夫妻存续期间财产所有权的约定？吴某与时某在夫妻关系存续期间对将来离婚时的财产分割及子女抚养的约定是否具有法律约束力？带着这些问题，笔者试图对离婚案件中和好协议的范围与效力作一些探究。
和好一词，根据词典的释义，为恢复和睦的感情。从这一含义理解，和好协议的内容应限定在夫妻双方就修复夫妻感情而达成的协议。从民事诉讼诉的分类分析，离婚之诉属变更之诉，只有在离婚时才涉及财产的分割及子女抚养问题，故调解和好系维持双方业已存在的夫妻关系。
和好协议在诉讼程序的效力
《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定，下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书；（一）、调解和好的离婚案件；……对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。从上述法条及有关法条规定，和好协议的效力有以下方面：
一、维持婚姻效力。离婚诉讼系变更之诉，双方在诉讼中达成和好协议并经法院认可，即产生维持双主业已存在的夫妻关系的效力。故和好协议的效力相当于原告撤回起诉。
二、终结诉讼的效力。双方当事人经调解过成和好协议后，即具有终结诉讼的效力。受理人法院可以调解和好作为结案方式结案。
三、对当事人诉权的限制。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定，对原告在调解和好的案件，原告没有新情况、新理由在六个月内又起诉的，不予受理。这一法条的规定，系对原告在达成和好协议后的一定期间内诉权的限制。
以上列举的系和好协议在诉讼程序上的效力，对和好协议是否具有实体上的效力，相关的法律尚鲜有涉及。审判实践中，法院也确实因对和好协议的内容及效力厘定不清而出现无所适成的困惑局面。如有的当事人以双方在和好协议中约定一方对另一方给付扶养费或子女抚养费，要求法院予以执行，有的以双方在和好协议中约定了一方的回家次数而另一方以其不回家而申请法院执行，及本文提出的案例，双方对共有财产的处分是否有效等，这就出现问题，如承认和好协议在实体上的效力，则法院应否以和好协议为执行依据而进行强制执行，如不承认其效力，这是否与民诉法九十条的规定相悖。特别是最高人民法院于2004年出台的关于民事调解工作的司法解释的规定，对调解协议的内容超出诉讼请求的，人民法院可以予以准许。这一规定，似乎又给和好协议在实体上的效力找到了法律依据。
要分析和好协议是否有实体上的法律效力，首先应明确的性质与规制的范围。我们知道，婚姻法是一部强行法，其带有鲜明的强制性，对婚姻主体间权利义务及法律后果是由法律预先指明、严格规定的，当事人不得自行约定加以改变，当然，婚姻法中也有一部分任意性规范，如夫妻财产问题的约定、离婚时关于子女抚养及财产分割的协议，但也必须以婚姻法的有关原则与规定为依据，当事人选择的余地是不大的。从婚姻法调整的对象看，婚姻法主要调整的系人身关系及与从属于人身关系的财产关系，故婚姻法本质上是身份法而非财产法，以意思自治为主要特征的合同法在婚姻法律关系中一般不能适用。
