【摘要】

　　近年来，关于“打虎”的新闻报道经常出现，正当广大群众拍手叫好时，那些“老虎”们却是胆颤心惊，思量着如何能逃避法律的制裁。及时把受贿来的钱财退回去，看起来是个不错的“办法”，但这样真的行吗？

【案情】 

2012年某月，雷某系某国有其余领导，其所在单位将招标办公楼整体改建及装修工程。王某欲承揽该工程，为了使自己能够中标，王某找到雷某希望其招投标中给予关照，雷某表示会帮忙。为表示 “感谢”王某给了雷某10万元。后来王某顺利中标改建及装修工程。

2014年初，雷某感觉上级纪检部门要查其贪污问题，除2万元已被雷某挥霍外，其余8万元雷某退回给了王某，数月后雷某被纪检部门“双规”，随后被立案调查。

雷某被逮捕后表示，其在王某给钱之后多次打电话给王某说“不要这样”，并要求王立刻把钱拿回去，在王某不来拿的情况下，自己把钱送还给王某。

【分析】 

本案有三个焦点：1、雷某获取钱财的行为是否构成受贿罪？2、如果构成受贿罪，雷某的受贿行为是既遂还是未遂？3、如果构成受贿罪，雷某的犯罪金额是多少？

国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。受贿罪主观上属于故意犯罪，而客观上有利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。因此，上海刑事律师认为雷某利用职务便利为王某投标提供了帮助，并收取了钱财，其行为构成受贿罪。

受贿罪是否构成既遂仅需判断行为人索取了或者收受了钱财，而行为人是否实际上已经为他人谋取了利益甚至有无具体的为他人谋取利益的实际行为，都不影响受贿罪既遂，原则上行为人收受贿赂之际，只要有为他人谋取利益的意思表示，即构成受贿罪。但如果行为人已经利用职务便利为请托人谋取了利益，但因其他原因尚未收受贿赂的，仍应认定为受贿罪未遂。根据上述分析，上海刑事律师认为雷某已实际取得了钱财，其行为已构成犯罪既遂。

最高人民法院 最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条“关于收受财物后退还或者上交问题”的规定。该条第1款规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。第2款规定：国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。雷某在其“双规”前退回受贿金额，是由于害怕案发后被追究刑事责任，不能否定其受贿既遂的成立，雷某“双规”前退回受贿金额只能作为一种量刑情节予以适当考虑。据此，上海刑事律师认为雷某的受贿金额应当为10万元。

【判决】

    法院最终认定雷某的犯罪金额为10万元，且为犯罪既遂，以其犯受贿罪处以了刑罚。

【结束语】

虽然司法解释规定了收受请托人钱财后及时退还或者上交的不是受贿，但不是绝对的不构成犯罪，也不是受贿者逃避法律制裁的途径和方法。上海刑事律师认为只有当行为人收取他人钱财后，主观上没有利用职务之便为其谋利的意思表示，在行为上“及时退还或者上交”，才有可能不构成受贿罪。