简述：工人在工地工作过程中受伤，发包人、承包人、包工头均被诉至法院。法院审核开发商在选择承包人，承包人在选择包工头上是否有过错。由于包工头没有施工资质，承包人应当承担部分责任，而包工头与工人之间法院确认没有劳务关系，但包工头在选人方面仍然有过错，需要承担部分责任。最终，判令工人、承保人、包工头各自按过错比例承担责任。

高建和与时代出版传媒股份有限公司、安徽大富装饰股份有限公司等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

上海市虹口区人民法院

民事判决书

（2014）虹民四（民）初字第2762号

原告高建和。

委托代理人段晴，上海英恒律师事务所律师。

委托代理人朱久兴，上海英恒律师事务所律师。

被告顾俊。

委托代理人王玉斌，四川公生明律师事务所律师。

被告时代出版传媒股份有限公司。

法定代表人王亚非。

委托代理人秦煜，安徽承义律师事务所律师。

被告安徽大富装饰股份有限公司。

法定代表人孙运峰。

委托代理人苏宇，安徽承义律师事务所律师。

原告高建和与被告顾俊、被告时代出版传媒股份有限公司（以下简称“时代公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序。审理中，本院根据原告高建和申请，依法追加被告安徽大富装饰股份有限公司（以下简称“大富公司”）作为本案共同被告，参加诉讼。案件由审判员龚蕾公开开庭进行审理。原告高建和及其委托代理人朱久兴、被告顾俊及其委托代理人王玉斌、被告时代公司的委托代理人秦煜、被告大富公司的委托代理人苏宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告高建和诉称：2013年5月，被告顾俊承包了被告时代公司名下位于本市四平路XXX号永融企业商厦32层的装潢业务，通知原告等人到该处提供劳务。2013年5月19日，原告在人字梯上工作时，由于梯子可移动，一只梯脚掉入地面坑洞（坑洞直径约11-12公分，原先盖有一小板，但可能工地凌乱，板已被移动），导致梯子倾斜，原告从梯子上摔落地面受伤。原告被送至上海市第一人民医院分院（以下简称“市一医院分院”）治疗，诊断为右股骨颈骨折，后原告伤势经司法鉴定部门鉴定，构成XXX伤残。原告第一次住院的费用已由被告顾俊支付，被告顾俊另给付现金50，000元。关于责任承担，原告到事发地工作，系由被告顾俊雇佣；被告顾俊从被告大富公司处承包装潢工程，但没有相应资质；被告时代公司是工程项目的发包方，被告大富公司是具有合法资质的承包方；地面遗留的坑洞是污水管道的下水口，对该情况被告顾俊和被告大富公司有义务采取相应的安全防范措施，原告当时并没有注意到人字梯落脚的地方有坑。现原告为维护自身合法权益，要求三被告对原告的损害承担连带赔偿责任。具体赔偿项目为：医疗费84，604.15元、住院伙食补助费720元、残疾赔偿金286，260元、被扶养人生活费15，291元、误工费85，000元、护理费10，100元、营养费6，000元、精神损害抚慰金15，000元、鉴定费2，400元、交通费1，000元、护工费250元、律师费10，000元，上述款项合计后再扣除被告顾俊已给付的现金50，000元。

被告顾俊辩称：被告大富公司的项目经理找到自己，让自己负责实施项目，由于工期比较紧，自己就将木瓦工的部分交由原告哥哥高某某实施完成，费用由自己和高某某结算。后，高某某叫来原告等人进行木工工作，因此原告不是自己雇佣的工人。原告受伤前，自己根本不认识原告，直到2013年7月，高某某表示因和原告是亲戚关系，受伤事情不好处理，不想再按原来的打包方式结算钱款，改为整个工作业务以工人数和工时按点方式结算。当时出于人道主义，并考虑到原告确实受伤，为不影响工程进度，表示可以给原告一定补偿，遂在高某某提出的补偿协议上签字。但原告受伤，是其自身过错导致，当时地面有碗口大的坑洞（系卫生间下水道管口），原告在使用人字梯之前，没有注意地面情况，导致伤害事件发生。另，被告大富公司将工程项目委托给自己实施，也违反了相应法律规定，也应承担一定赔偿责任。除对原告主张的部分费用表示异议外，自己还为原告垫付了第一次住院的费用，以及给付现金50，000元，要求在本案中进行抵扣处理。

被告时代公司辩称：己公司通过合法招标程序将本案涉及的改造项目（上海市四平路XXX号大楼32层装饰装潢工程）发包给具有装修装潢资质的被告大富公司，因此己公司在发包方面没有过错。原告提出的是雇工损害赔偿，应该由其木工班的负责人高某某作为赔偿主体承担责任。同时，原告自身对事故发生也具有主要过错，人字梯是由原告自己控制可移动，原告在使用前没有注意地面状况，导致梯子脚落入坑洞，原告摔伤。另，原告各项赔偿标准过高，应该按照农村标准计算。综上，原告要求己公司承担赔偿责任是没有事实和法律依据的，因此不同意原告诉请。

被告大富公司辩称：相关的证据材料以及其他被告的答辩意见，都无法显示原告是为己公司做工时发生人身损害，且雇工关系发生在高某某和原告之间，和己公司没有法律关系。原告使用人字梯不当，自身具有过错。另，原告诉请金额过高，应该按照农村的标准计算相关费用。

经审理查明：被告时代公司作为发包人、被告大富公司作为承包人，双方于2013年4月签订了《时代国际出版传媒（上海）有限责任公司装饰改造工程施工合同》，合同约定被告时代公司将上海市四平路XXX号32层的装饰改造工程发包给被告大富公司，并对工程内容、工期、价款以及承包人工作要求等事项作了约定，案外人郭超慧作为被告大富公司的委托代理人在合同落款处签字。后，被告大富公司将合同工程项目（即32层的整个施工项目）转包由被告顾俊负责完成，由郭超慧与被告顾俊联系。之后，被告顾俊将工程项目中的木瓦工部分，交由案外人高某某负责，双方之间结算工程款。随即，高某某召集原告、章裕明等人到现场进行木瓦工部分的施工，由高某某与原告等工人结算发放工钱。

被告大富公司的经营范围包括“房屋建筑工程、市政公用工程；建筑装饰工程、建筑幕墙工程、智能化工程、消防工程的设计与施工；机电安装工程，金属门窗工程、钢结构工程、土石方工程、环保工程、园林绿化工程、园林古建筑工程、城市及道路照明工程、安全技术防范工程”内容。

审理过程中，原告陈述“我大哥高某某手里有活儿，他需要人，就叫我一起去做。高以明、章裕明应该也是我大哥叫去的，其他人我不清楚。因为兄弟，大哥叫我就去了。我大哥和我说需要完成的活儿，我做就行了。200元一天，总共做了7天，我大哥已经把这个工钱给我。人字梯是用工地上的木材自己钉起来的，其他工具都是高某某给我们。”等内容。被告顾俊陈述“我把木瓦工的活儿交给高某某，口头约定具体做什么，按照一平方多少钱结算，原来约定以打包方式结算，后来改为按照每个工人每天240元结算给高某某。”。另，原告当庭表示“无论高某某是否需要承担责任，就本案损害事实都不向高某某主张权利，今后也不通过其他途径向高某某主张权利。”。

庭审过程中，高某某、章裕明作为原告方申请的证人，到庭进行陈述并质证。

另查明：2013年5月19日，在位于本市四平路XXX号32层的施工现场，原告站在人字工作梯上工作时，为施工需要，其用双腿夹住人字梯移动，在此过程中，人字梯的梯脚落入地面留有的下水道管口大小的坑洞中，致使梯子倾斜，原告从人字梯上摔落地面，受伤。

受伤当日，原告被送至市一医院分院急救治疗，诊断为“右股骨颈骨折”，2013年5月19日至6月6日住院治疗，行右股骨颈骨折空心钉内固定术，住院天数计17.5天，产生住院医疗费27，642.40元（已由被告顾俊垫付），原告另支付护工费250元；2014年5月18日，原告至上海市第六人民医院（以下简称“市六医院”）诊治，诊断为“右股骨颈骨折未愈合，股骨头坏死”；2014年8月5日至8月21日，原告在上海建工医院住院治疗，行右股骨颈骨折术后内固定取出＋右侧人工全髋关节植入术，住院天数计16天，原告支付住院医疗费74，770.70元（含膳食费212元）；此外，原告分别在市一医院分院、市六医院、上海建工医院、江苏省如皋市高井医院进行门急诊治疗检查等，支付医疗费7，198.36元。

嗣后，本院根据原告申请，委托上海华医司法鉴定所对原告伤残等级及损伤后休息、营养、护理期进行法医学临床鉴定，该鉴定所于2014年10月19日出具华医（2014）临鉴字第1042号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人高建和遭受外力作用致肢体损伤，右髋人工关节置换术后相当于构成道路交通事故XXX伤残。损伤后休息期自受伤之日起至本次鉴定前一日，营养期150日，护理期150日。”。原告为此支付鉴定费2，400元。

上海市闸北区彭浦新村街道保德路1316弄居民委员会出具证明一份。证明内容“高建和自2008年3月开始一直居住在保德公寓，上海保德路XXX弄XXX号甲，至今。”，落款日期2014年6月18日，并同时盖有上海申力房地产开发经营公司物业管理部业务专用章。

原告因其父母及子女生活，主张被扶养人生活费。

原告为提起本案诉讼，聘请律师代理，主张律师代理费10，000元，提供《聘请律师合同》及上海英恒律师事务所开具的发票。

还查明：2013年7月24日，原告（乙方）与被告顾俊（甲方）签订了一份《协议书》，载明“因高建和在我工地施工期摔成股骨头断裂，医疗费用已由甲方支付，以后的事情经甲、乙双方友好协商达成协议如下：1、甲方一次性支付高建和伤残误工费合计50，000元。……2、后期如（非人为原因）需换股骨头，其费用包括股骨头、医疗费、护理费、误工费由甲方支付。”。协议中明确的50，000元现金，被告顾俊已给付原告。对此协议，原告表示“因为原告当时对于损害后果的严重程度以及产生的赔偿费用不清楚，才会只提出医疗费、护理费、误工费由被告顾俊支付，且事后知道除了被告顾俊，本案的其他被告也应承担责任。原告是因为自身错误认识，才会与被告顾俊单方面签订该协议，现明确要求撤销2013年7月24日签订的协议书，并坚持诉请。”。

本案受理后，被告时代公司对案件提出管辖权异议，本院经审查后，依法裁定：驳回被告时代公司对本案管辖权提出的异议。后，被告时代公司提起上诉。上海市第二中级人民法院经审查后，依法裁定：驳回上诉，维持原裁定。

上述事实，由当事人提供的证据材料、鉴定意见书、证人证言、民事裁定书等，以及原、被告双方的陈述予以佐证。

本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明事实主张的，应承担不利后果。现本案争议焦点在于：被告顾俊、被告时代公司、被告大富公司对于原告损害后果的发生是否存在过错，是否应承担赔偿责任；如果被告应对原告的损害承担责任，那么被告之间应如何予以承担；原告自身对于其损害后果的发生是否存在过错，应承担相应责任。

首先，被告时代公司对于原告的损害后果是否应承担民事责任的问题。被告时代公司为了对其名下的位于本市四平路XXX号32层的房屋进行改造，与被告大富公司签订装饰改造工程施工合同，合同内容及形式均无违法之处，而被告大富公司亦是具有相应工程施工资质的合法设立的公司。因此，被告时代公司作为发包人，在对承包人的选任，以及工程施工合同的签订等方面，均不存在过错，公司对于原告损害后果的发生不应承担民事赔偿责任。

其次，被告大富公司对原告的损害后果是否应承担民事责任的问题。被告大富公司作为装饰改造工程的承包方，在明知被告顾俊无相应施工资质或安全作业条件的情况下，将全部施工工程交由被告顾俊完成，显然违反法律规定，公司在对第三人的选任方面存在过错。同时，被告大富公司作为承包人，亦未按照约定在施工期间采取必要措施，以保证施工现场符合安全文明要求，而是由公司以外的人实际负责施工管理。故被告大富公司对于原告的损害后果，应承担与其过错相适应的赔偿责任。

再者，被告顾俊对原告的损害后果是否应承担民事责任的问题。原告认为其与被告顾俊之间形成了雇佣关系，因此要求被告顾俊承担赔偿责任。对此，本院认为，认定个人之间是否存在雇佣关系，若双方未签订劳务协议的，可以通过以下事实予以确定：雇员是否为雇主提供劳务并获得报酬，雇员从事劳务活动期间是否接受雇主的支配和约束，雇员是否使用由雇主提供的工具或设备进行劳务活动。然，本案中，原告是基于案外人高某某的通知，被安排到事发施工现场进行工作的；没有证据证明原告与被告顾俊之间约定有具体的劳务协议内容，或双方约定原告需接受被告顾俊的工作安排及制约；且原告工作后的报酬是由高某某进行结算支付，根据原告自述其施工所需的基本工具也非被告顾俊提供。故原告主张其与被告顾俊之间存在雇佣关系，本院无法认定。然，案外人高某某是从被告顾俊处承接的部分施工项目，被告顾俊对于承接人是否符合工作资质及条件应负有审核义务。同时，被告顾俊作为整个工程施工现场的管理者，未尽到对施工现场安全负责的义务，包括施工场地是否具有安全隐患、是否已采取了防护措施及对施工工具设备的使用等予以监督、管理。故被告顾俊对于原告的损害后果，应承担与其过错相适应的赔偿责任。

然，原告作为完全民事行为能力人，在进行高处作业前，应对使用的设施工具等进行安全检查，作业时具有安全注意义务，正是由于原告在人字工作梯上作业时，仅用双腿夹住梯子随意移动，做出极具危险性的行为，同时缺乏安全注意意识，才导致摔落地面的事故发生，因此其自身存在疏忽大意的过失，是事故损害发生的重要原因之一。

综上，根据被告的过错程度，以及各自行为与诉争损害后果之间的原因力关系，对于原告的损害后果，本院酌情确定由被告大富公司按份承担25%的赔偿责任，被告顾俊按份承担20%的赔偿责任。被告时代公司对于原告的损害后果，不承担赔偿责任。原告在审理过程中表示不要求高某某承担民事责任，系原告真实意思表示，并无不当。对于原告要求被告之间应承担连带赔偿责任的请求，因缺乏法律依据，不予支持。

关于原告与被告顾俊于2013年7月24日签订的协议书。由于原告当时对自己因事故受伤所造成的损失及伤残损害等情况未及预料，以及对于应当承担责任的对象，均产生错误认识，致使原告签订该协议书的后果与其主张的诉讼请求意思相悖。因此，现原告请求撤销该协议书，本院认为并无不当，故予以准许，该协议自始无效。

上海华医司法鉴定所对于原告伤情出具的鉴定意见书，合法有效，本院予以采信，该鉴定意见可作为计算本案民事损害赔偿的相应依据。

关于原告损害项目及数额的确定。1、医疗费：原告就医所产生的费用，应与本案所涉高空摔落致伤事故的发生具有一定的因果关系，可视为合理损失；原告住院期间的膳食费，则应由其自行承担。现根据住院医药费及门急诊医药费票据，结合出院小结、门急诊诊断记录等相关材料，确定医疗费为109，399.46元（其中被告顾俊垫付27，642.40元）。2、住院伙食补助费：根据原告的实际住院天数，确定为670元。3、营养费、护理费：根据原告的实际受伤情况，结合司法鉴定确定的相应期限，酌情确定营养费4，500元、护理费7，500元（包含原告主张的护工费250元）。4、误工费：原告主张5，000元／月的工资损失，未提供相应证据予以证明，现本院参照本市职工平均工资（建筑业）标准，结合司法鉴定确定休息期，酌情确定误工费56，965.64元。5、残疾赔偿金：原告提供居委会出具的材料，以证明其事发前在本市城镇地区居住，被告对此未提供相反证据予以反驳，故本院确认原告证明内容，且原告主要收入来源亦为城镇，故该项损失应适用城镇居民人均可支配收入标准计算。现结合原告定残时的实际年龄、司法鉴定确定的伤残等级等情况，确认该项损失为286，260元。6、交通费：根据原告受伤后就医及进行司法鉴定等实际情况，酌情确定600元。7、鉴定费：原告为主张赔偿请求，需由司法鉴定部门对其伤情予以鉴定，因此该笔费用系实际损失，予以确认2，400元。上述由本院确认的各项赔偿数额，由被告大富公司承担25%比例的赔偿责任、被告顾俊承担20%比例的赔偿责任。8、精神损害抚慰金：原告因事故受伤，构成XXX伤残，确实对其生活产生不便影响，给其精神造成一定程度伤害，因此根据被告的过错程度、原告的损害后果及被告承担责任的能力等因素，酌情确定被告大富公司赔偿原告3，500元、被告顾俊赔偿原告2，500元。9、律师代理费：原告为提起本案诉讼，聘请律师代理，并无不当，酌情确定被告大富公司赔偿原告2，000元、被告顾俊赔偿原告1，000元。上述两项赔偿款不再按责任比例分担。

关于原告主张的被扶养人生活费，原告未举证证明其伤残对劳动能力的影响，故该项损失本院不予支持。被告顾俊已垫付的医疗费以及给付的现金，可在其应承担的赔偿总额中予以扣除。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条、第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、撤销原告高建和与被告顾俊于2013年7月24日签订的协议书；

二、被告顾俊赔偿原告高建和医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、律师代理费，合计97，159.02元；扣除被告顾俊诉前已垫付的医疗费27，642.40元、给付的现金50，000元，余款19，516.62元由被告顾俊于本判决生效之日起10日内赔偿原告高建和；

二、于本判决生效之日起10日内，被告安徽大富装饰股份有限公司赔偿原告高建和医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、律师代理费，合计122，573.78元；

三、原告高建和要求被告时代出版传媒股份有限公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费8，714.01元，减半收取4，357.00元，由原告高建和负担1，866.79元、被告顾俊负担1，114.48元、被告安徽大富装饰股份有限公司负担1，375.73元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员  龚蕾

二〇一五年七月十五日