案例一：2008年，李甲和妻子黄某同李甲的母亲签订一份书面《扶养赠与协议》，李甲和妻子为协议甲方，李母为协议乙方，双方约定如下：乙方健在期间的生活由甲方照顾，谢世后的事宜也由甲方负责;乙方个人所有的财产都归甲方夫妇所有。该份协议有双方的签字，内容由他人代书，并有一名见证人见证。后李母于2012年死亡，李甲夫妇遂要求按照协议约定继承母亲的遗产，但遭到李甲的兄弟姐妹的反对，他们认为母亲和李甲夫妇签订这份协议本质上是遗赠扶养协议，但李甲是母亲的儿子，本身就有照顾母亲的义务，不能成为遗赠扶养协议的当事人。本案中，李甲夫妇和李母所签协议究竟是何性质，李甲夫妇能否依据协议获得李母的遗产?

　　案例二：原告王某的父亲于2012年死亡，被告陈某为王某的继母。陈某与王某父亲于1990年结婚，二人在2008年取得位于QZ路一套房屋的产权，产权登记在二人名下。现王某要求按照法定继承方式分割以上房屋中属于父亲的遗产份额。但被告则提出，QZ路房屋为双方另一套位于WP路的房屋动迁得来，当时王某已同其父亲达成协议，承诺放弃对WP路房屋产权、生活资料的使用和继承权利，所以王某无权要求分割QZ路房屋的产权份额。一般认为，只有在继承开始后，继承人可以表示放弃继承，那么本案中王某与其父亲的协议约定，能否认定为王某放弃继承的依据?

　　案例三：被告赵某是被继承人赵老先生的儿子。原告任某的母亲原为赵老先生的女儿，后过继给了他人，但一家人始终保持来往。2005年，赵老先生和任某签订一份《遗赠扶养协议》，双方约定由任某照顾赵老先生的晚年生活，并负责老先生的身后事宜，同时赵老先生将自己名下的一套房屋在过世后赠予任某。赵老先生于2012年过世，任某凭借《遗赠扶养协议》要求继承赵老先生的房屋，却遭到赵某的反对，并对协议的真实性提出异议，同时认为任某虽和老人同住，但其本人没有负责照顾老人的生活，而是委托其母亲(即赵老先生的亲生女儿)进行照料，因此即使协议有效，任某也不符合获得遗产的条件。本案中遗赠扶养协议的真实性可以通过技术手段进行辨别，但对任某的生养死葬义务的履行情况又该如何认定?

　　案例四：2015年7月，某保险公司与潘A在公证处签署“老年人住房反向抵押养老保险合同”并进行了公正，同时潘A进行了遗嘱公证。潘A、遗嘱中指定的继承人和某保险公司三方又签订了补充协议并进行了公证。其中反向抵押养老保险合同和三方补充协议的主要内容为：潘A将房屋产权抵押给某保险公司，保险公司支付保险金给潘A，一直延续至其死亡。当潘A死亡时，某保险公司将设定抵押的房屋进行销售、出租或拍卖后，所得价款先用于清偿所有保险费用，某保险公司享有该阶段房屋的升值部分。在扣除所有保险费用和房屋升值部分价值外，如果有剩余价值的由遗嘱指定的继承人继承。

　　一、继承合同的概念与分类

　　1、继承合同的概念

　　在以上四个案例中，案件中的一方当事人都与遗产所有人(是否可以称之为被继承人或遗赠人不无疑问，但本文的结论认为应该将继承合同纳入我国现有法律调整的范围，故后文不再称其为遗产所有人，而是根据不同语境称其为被继承人或遗赠人)在其生前就遗产的处分进行了约定。这种继承人与被继承人之间、遗赠人与受遗赠人之间，就继承权或受遗赠权的取得或者放弃问题所订立的合同，称为继承合同。与遗嘱继承或遗赠相同，继承合同是一种死因处分行为，但其与我国传统司法实践中的遗产继承方式又有着较大区别。

　　法理上，继承合同系一种财产行为，其本质应为契约。从主体来看，继承合同一方为被继承人或遗赠人，而另一方则可以是法定继承人，也可以为非法定继承人(受遗赠人)。从合同的内容看，其秉持了合同法领域中的“当事人意思自治”原则，只要不违反法律强制性规定，当事人双方可以自由约定权利义务，即合同内容由被继承人或遗赠人与相对方合意决定。此外，继承合同的受益人可以为合同双方外的第三人(为第三人利益合同)，这也大大突破了我国现有的继承制度。从生效时间来看，继承合同在成立之后即发生法律效力，合同双方的行为均需受到约定内容的限制。

　　不同于赠与和遗赠，继承合同应当是双务性的，其以双方所约定的对价为核心，只是这种对价未必要求等价。比如被继承人或遗赠人答应在死亡后，其所拥有的房屋由合同相对方取得所有权，其对价是相对方照顾被继承人或遗赠人生前的日常生活，在这种情况下，相对方为照顾被继承人或遗赠人所付出的费用可能少于、也可能多于其可取得的房屋价值。但这种对价是必不可少的，至于具体的内容，只需双方协商一致即可。在案例四中，因为采用了保险合同的形式，继承合同甚至可以带有射幸的色彩。

　　2、继承合同的分类

　　继承合同根据其订立合同的目的可分为赋权合同和弃权合同。赋权合同指被继承人或遗赠人与相对人之间订立的赋予相对人一定的继承权的合同，相对人则往往以为被继承人或遗赠人提供一定的服务作为对价。赋权合同按订立合同的主体有可分为继承服务合同和遗赠服务合同，前者发生在法律规定范围内的被继承人与继承人之间，后者发生在不具有继承人资格的其他人和遗赠人之间，且受遗赠人不以自然人为限，法人或集体经济组织均可成为受遗赠人。我国现行《继承法》中的遗赠扶养协议在性质上即为遗赠服务合同[关于遗赠扶养协议，通说认为系我国五保制度的延续与改进，但五保制度明显为公法上的社会救济，与私法中的继承合同不应混淆。另，遗赠扶养协议中受遗赠人的义务限制为生养死葬，确实不符合契约自由的私法原则，在法律适用中法官首先尊重当事人的意思自治，对生养死葬的具体内容可作弹性的解释。]。弃权合同通常发生在被继承人与继承人之间，指继承人同意放弃对被继承人的全部或一部财产的继承权的合同，被继承人往往以生前赠与继承人一定的财产为对价。

　　二、继承合同在我国司法实践中的现实性

　　我国自改革开放以来民事主体的个人财富获得了迅速增长，同时人与人之间的关系随着交往面的扩大、离婚再婚现象的增长而变得愈趋复杂，司法实践中，民事主体之间订了具有继承合同性质的协议已经不是新鲜事，但是我国《继承法》并无关于继承合同的明确规定(明确的否定也没有，而是一片空白)[《继承法》自从1985年10月1日起施行以来，一直没有进行过修改，可谓是我国自改革开放以来民事领域适用时间最长的一部重要法律。关于继承法的修改问题，在民法典整体编纂之前，学界有几个学者建议稿，但笔者阅读了梁慧星和杨立新各自负责起草的继承法修改草案建议稿后发现，虽然建议稿对共同遗嘱、后位继承等我国目前继承法缺乏的重要制度作了补充，但对继承合同的问题仍无规定。]，在财产法的设计上又无法提供如“终身定期金”一类的替代制度，故对继承合同在我国司法实践中的适用确有检讨之必要。

　　1、必要性：继承合同在现实中的广泛存在和不规范性

　　前述三则案例即为三个典型的继承合同，案列一和案例三系赋权合同，案例二系弃权合同。案例四虽然不是典型的继承合同，但此类保险合同与法国法上的“终身定期金”制度类似，在实务中也被认为具有继承合同同类的性质。此类合同除了案例四因有专业的保险机构和公证处介入而具备了严格的要式性外，其他三个案例最令人深刻的印象是当事人在订立继承合同时并没有采取死因行为[所谓死因行为，是指因行为人之死亡始发生法律效力的法律行为。死因行为因需在行为人一方死亡后发生法律效力，故有着严格的形式条件限制，在德国继承合同必须符合公开遗嘱的条件，而且只能由公证人做成记录，双方当事人同时在场亲自订立。]所要求的严格的形式主义，而是采用了一般的非要式民事合同的书面形式，甚至在采用书面形式时也是非格式的、纯自由的意思表示方式。对合同文本的保管也不尽人意，有些甚至出现破损、部分文字模糊等瑕疵。虽然继承合同更强调意思自治，但因其可能成为继承权或受遗赠权得丧的法定原因[在德国、瑞士等德国法系国家，继承合同和遗嘱继承、无遗嘱继承共同构成取得遗产的法定原因。]，故本身有着严格的要式性要求，这和现实中当事人对继承合同形式的轻率态度形成反差，凸显了民事主体对继承合同这一法律工具的需要与现有立法资源未能满足这一需要之间的矛盾，也给司法实践带来了一定的困惑。

　　2、可能性：继承合同存在一定的法技术土壤

　　比较法上，对继承合同的态度，存在德国民法的承认主义、法国民法的否认主义和普通法系的折衷主义三种立法例。但即便是持否认主义的法国，其通过“终身定期金”制度实现了继承合同所欲达成的法律效果。我国《继承法》尽管未对继承合同作出明确规定，但对遗赠扶养协议作了相关规定。所谓遗赠扶养协议指公民与扶养人订立的、约定由扶养人承担该公民生养死葬的义务，并享有受遗赠的权利的协议。在性质上，遗赠扶养协议与继承合同中的遗赠服务合同相类似，故遗赠服务合同在我国不仅具备了社会土壤，也具备了法技术土壤。需要注意的是，遗赠扶养协议虽然在性质上与遗赠服务合同相似，但仍存在一定差别，最重要的是遗赠扶养协议中协议双方约定的内容受到了严格的限制，缺乏私法自治的空间。遗赠扶养协议对扶养人的义务规定为生养死葬，这种抽象的规定对扶养人课以了较重的负担，也不一定符合遗赠人本身的意愿。按照私法自治的原理，遗赠人可与扶养人就某项财产作出遗赠的约定，而扶养人亦仅以提供某类服务作为对价。扶养人擅长的服务不尽相同，其对受遗赠财产的需求亦不尽相同，遗赠扶养协议的一揽子约定对合同双方均非合理。但是，尽管遗赠扶养协议与遗赠服务合同存在着自治范围宽窄的区别，其作为一项法律规定已经存在了近三十年，且已为我国的理论界和实务界共同接受。因此，在现有的法律基础上建立继承合同，不仅可能而且可行。

　　三、继承合同在我国现有法律框架下的运用

　　我国现行的《继承法》制定于1985年，根据当时“宜粗不宜细”的立法精神，对很多继承制度没有明确规定。随着《民法通则》、《合同法》、《婚姻法》、《物权法》及《侵权责任法》的陆续制定或修改，我国的民法体系已基本建立，唯独《继承法》长时间没有修订，而包含了继承法的《民法典》的编纂虽然因为党中央的明确支持而再次提上日程，但其最终颁布施行仍尚需时日，且从目前看到的学者建议稿来看，似乎对此问题亦未有足够的重视。因此仍有必要探讨在现有法律框架内，如何发挥这一制度的功能，实现民事主体的意思自治。本文作者对此提出以下三点建议，供司法实务界参考：

　　1、整合现行立法资源，打破人为法律分割

　　在比较法上，普通法系对继承合同采用了间接承认的方式，通过问题焦点的转换，整合继承法和契约法的相关规定，满足了民事主体对继承合同这一法律工具的需要。我国虽然在立法技术上继受了大陆法系特别是德国法系的传统，但因为《民法典》至今未能颁布，在涉及继承合同案件的效力认定上反而可参考普通法系的经验。近段时间以来，为追求审判的专业化，我国法院民事案件的审判实行了一定程度的分工，分工当然带来了效率的提升，但这种分工也面临着人为地割裂存在密切联系的整个民事法律体系的风险，造成法律适用时的狭窄和遗漏。

　　继承合同在《合同法》和《继承法》中均无明文规定，但其最终落脚点在财产行为上，其并非《合同法》第二条明确排除适用的身份合同，故《合同法》当然可以成为确认继承合同效力的法律依据。《合同法》第一百二十四条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”具体言之，在判断继承服务合同的效力时，可根据民事主体提供的合同文本判断与其最相似的有名合同为何种，如案列一中，因李甲与其母亲之间存在母子关系，其不能为遗赠扶养协议当事人，故不能参照适用遗赠扶养协议的规定;因赡养年老父母为法定义务，不能将此视为取得财产的对价，故不能参照适用买卖合同或劳务合同的规定。李甲无对价而取得其母亲的财产，可视为母亲对其的赠与，李母在有多名子女的情况下要求李甲夫妻独自承担照顾义务，可视为李母在李甲的法定赡养义务外又对李甲课加了额外的负担，故李甲夫妇与李母签订的合同可参照适用附义务的赠与合同之规定，即以《合同法》第一百九十条之规定为确认效力的依据。

　　至于弃权合同，继承人承诺放弃今后对全部或部分遗产继承权的条件往往是被继承人生前已将特定财产赠与给了声明弃权的继承人，因此继承人对合同中约定的今后不再继承的遗产的放弃当视为对生前赠予所课加的义务，继承人应当受该义务的限制。但关于放弃继承的范围，需明确合同的约定。如案例二中，王某虽然曾明确表示放弃对WP路房屋的继承，但陈某没有证据证明QZ路房屋系WP路房屋的价值转换，故王某对QZ路房屋仍然有权继承。

　　2、利用现有法律工具，丰富法律适用方法

　　如前所述，现行继承法中的遗赠扶养协议在性质上是最接近继承合同的，我国民事主体在现实中也常有使用该法律工具实现自己生养死葬和遗产安排的目的。尽管遗赠扶养协议严格限制了私法自治的空间，但其毕竟为我们留下了一种法定的判断继承合同效力的依据。在判断遗赠服务合同时，并不需要像判断继承服务合同或弃权合同一样寻求《合同法》的支持，而是可以在《继承法》的既有框架下，通过在适用法律时对法律的抽象规定作一定的具体化的方式，扩大遗赠扶养协议的适用范围，使之基本可以成为各类遗赠服务合同的效力判断依据，从而进一步实现遗赠扶养协议这一法律工具的功能，缓解当下民事主体对遗赠服务合同这一法律工具的需要与立法未能有效提供该法律工具间的矛盾。

　　《继承法》第三十一条规定，“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”在对该法条作具体化适用时，扶养人的范围、扶养人义务的范围和享受的权利均有解释的空间。首先，关于扶养人的范围，法条本身没有明确法人是否可以作为扶养人。但按照民法的基本原理，民法上的人可分为自然人和法人。同时，遵循法无禁止即可为的私法原则，既然法条并不禁止法人为扶养人，解释上当然可以认可法人与公民签订遗赠扶养协议的效力。其次，关于扶养人承担的义务，“生养死葬”按其字面含义包括生前的扶养和死后的安葬。扶养的行为可以多样，既可以是共同生活，也可以是支付扶养费或请人照顾，安葬的方式亦同。最后，关于扶养人受遗赠的范围，应当视协议的约定而决定，约定明确的从约定，约定不明确的原则上视为受遗赠全部财产，唯不得损害债权人和必留份人的利益即可。

　　3、注重合同要式特性，严格审查合同形式

　　在民事审判领域，法官不允许以法无规定为由拒绝裁判，但另一方面，继承合同在我国现有的法律中并没有明文规定，这就决定了在司法实践中，法官只能通过类推适用相近法律、习惯、法理或法律解释等方式审判此类案件。但法官无论是在类推适用《合同法》规定时，还是对现有的遗赠扶养协议进行法律解释时，均应从继承合同的特性出发，严格审查合同的真实性。继承合同中必然包含了被继承人对相对人的赠与，但普通的赠与合同为生前行为，而继承合同却是以死因为条件的法律行为，同时死因行为的形式要件必然严格于生前行为。事实上，继承合同所处分的是一种对继承权的期待权，从合同的订立到最终发生继承可能经历很长时间，因此，继承合同也必然强调严格的要式性。具体来说，继承合同应当是书面形式的，并且对遗产范围、相对人的义务、遗产继承的方式等有明确约定，同时合同必须有当事人的签章或捺印以表明双方的真实意愿。其作用无外乎两点，即保障合同的真实性以及约定的明确性。

　　在司法实践中，继承合同的真实性往往会成为当事人争议的焦点，比如老人不会写字，在没有被继承人签名或捺印的情况下，如何认定合同效力。由于在现阶段，继承合同没有如遗嘱或赠与合同等形式的专门规定，因此处理类似案件中需要从严把握继承合同的要式特性，不可随意扩张解释或直接采用法律原则。尤其在类推适用合同法相关规定时，如参照附义务的赠与确认合同效力的，需严格把握形式要件，对形式不够严格的合同，不宜确认其效力。例如案例一中，李母与李甲夫妻签订合同采用了见证人见证的形式，而且有较为完整的书面协议，在一定程度上已符合了继承合同的形式要件，故可以认定该协议的效力。

　　继承合同具有灵活、自由等制度优势，可以更充分地发挥被继承人财产的预期价值，然而我国现在的继承法律体系中还未将这一法律工具纳入其中。虽然，利用现有的立法、司法资源可以在一定程度上解决此类纠纷，但始终不是理想状态，因此将继承合同纳入我国的继承制度不仅必要，而且迫切。