９月２１日，贵报“案例研究”专版刊登了《相邻关系纠纷中排除妨碍请求权的具体运用》。基本案情为：被告未取得规划行政部门的许可，擅自搭建小间。原告以被告所搭建的小间影响其通风采光为由向法院提起相邻关系诉讼，要求被告拆除以排除妨碍。原文作者认为，本案被告擅自搭建的小间属于违章建筑物，法院应当建议原告先向规划行政部门反映，由行政部门作出处理决定以解决双方的纠纷，而不宜直接适用相邻关系。笔者以为，这一观点值得商榷。在民事救济与行政救济竞合时，原告应当有权选择是启动民事救济程序还是行政救济程序。


本案中，原告直接提起民事诉讼，请求法院排除违章建筑物对其造成的妨碍，其诉由为相邻关系。相邻关系是指不动产相互毗邻的所有人或使用人之间在行使所有权或使用权时，因相互给予便利或接受限制所发生的权利义务关系。法律之所以作此规定，是因为不动产所有人或使用人在行使权利时，如果仅注重自己权利的行使，必然会发生利益上的冲突。相邻关系的实质就是不动产权利内容的扩张和限制。由此可见，在相邻关系中，负有一定的作为或不作为义务之一方是否合法地使用不动产并不重要，重要的是，他在使用不动产时是否侵犯了相邻一方的相邻权。再者，在相邻关系中，即使相邻一方合法使用不动产，另一方受害人仍然可以相邻关系来限制其权利的行使。如果被告使用不动产合法与否处于不确定的状态，那么，从价值层面来说，处于合法状态下的被告的权益较之合法性不确定的情况下被告的权益更值得保护。因此，将未依法使用不动产给相邻一方造成妨碍或损害的情形纳入相邻关系的调整，不能说是违背了相邻关系这一法律制度的目的。而且，如果规定相邻关系仅仅调整合法使用的情形，岂不造成立法上的悖论？我国民法通则第八十三条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”可见，相邻关系诉讼中的构成要件是不动产相邻一方处理相邻关系的行为是否给相邻另一方造成妨碍或损失，并不要求该处理行为是否合法。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第９９条、第１０３条亦是此种精神的体现。


本案的特殊之处在于：本案被告擅自搭建小间须取得有关规划行政部门的批准。然而，并没有相关的特别法规定，由于搭建违章建筑而产生的相邻关系的纠纷，必须先由行政部门裁决该建筑是否合法，而不能直接以相邻关系为由提起民事诉讼。因此，原告可以直接提起相邻关系诉讼，毋需行政机关先行对建筑物的合法性作出认定。


原文作者认为，原告请求法院作出拆除被告新搭建的小间的诉讼请求超出了法院的职责范围，这是基于行政机关与司法机关主管职能的不同。笔者以为，这种观点值得商榷。


其一，行政机关与司法机关的主管职能有所不同。规划行政部门的职能是制定与实施城市规划。在本案中，规划行政部门有权对被告擅自搭建的小间的合法性进行认定，并决定采取何种措施以及被告应当承担何种行政责任。而法院有权就当事人之间的相邻关系的纠纷进行裁决，即法院有权认定被告擅自搭建的小间是否给原告造成妨碍或损失，并决定被告应承担何种民事责任。因此，由于司法机关与行政机关职能上的差异，导致了他们在这个问题解决的出发点与目的的不同。行政机关的职能是为了公益与私益之间的平衡，而司法机关的职能是为了私益与私益之间的平衡。基于这些差异，两个机关提供了不同的救济措施及救济程序。这些救济途径可以相互交叉，而不是相互冲突。


其二，我国民法通则第八十三条规定：“给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”因此，违反相邻关系的情形一旦被认定，法院就可以责令被告承担排除妨碍的民事责任。在本案中，该种民事责任为责令被告拆除新搭建的小间，如果被告拒不执行，法院可以强制执行。可见，原告请求法院作出责令被告拆除新搭建的小间的诉讼请求并没有超出法院的职责范围。至于在本案中是否适宜采用此种责任方式，那不是本文讨论的重点。


那么，行政机关先行处理的做法，是否是保证当事人诉权实现的需要呢？诉讼法是为受害人受到侵犯的权利提供有效的救济，保障受害人的合法权益，同时注重诉讼中双方力量的平衡。在本案中，原告提起民事诉讼，并不是为了规避法律障碍而对被告的权利造成不恰当的限制。民事司法救济与行政救济相比，并没有对被告的权利作出不恰当的限制或约束。二者并无优劣之别，只是出发点、目的、保护利益和程序不同。即使被告在行政救济中能证明自己的建筑合法，也并不妨碍原告以相邻关系提起民事诉讼。同时，行政机关对建筑物的合法性的认定并不是该民事诉讼审判的必备证据。在刑事自诉案件中，受害人有权选择是提起刑事诉讼还是民事诉讼，这在一定程度上也提供了借鉴意义。因此，在此类案件中，行政先行对保障诉权意义不大。


本案的特殊之处还在于两种不同的救济途径可以达到同样的法律效果。如果原告以相邻关系提起民事诉讼，请求法院判令被告承担排除妨碍的民事责任，这种责任可以表现为要求被告拆除擅自搭建的小间。如果原告启动行政救济程序，可以要求行政机关主动拆除或者责令被告拆除小间，由此，可能造成“司法权代替行政权”的误解。其实不然。这两种责任效果可能是一样的，但是他们的本质却是不同的：一个是民事责任，一个是行政责任。即使在民事诉讼中，法院已经判令被告承担排除妨碍的民事责任，行政机关依然可以依职权或依申请认定被告擅自搭建的小间是否合法并责令被告承担相应的行政责任。至于执行标的如不存在，此时是否还有执行的必要，那又是另外一回事。实际上，行政机关与司法机关是在各自的职权范围内解决问题，定纷止争，不存在替代问题。