个人合作建房如何迈过法律这道“坎”

自2003年12月于凌罡在网上发起合作建房倡议以来，伴随北京、上海、深圳、温州等城市个人合作建房方案的纷纷出炉，民间呼声高调、政府出言谨慎、专业人士质疑不断。近日，因国家宏观调控乏力、城市房价不断飙升，一度举步维艰的“个人合作建房”被再次热炒，仅郑州一地就同时爆出四个合作建房团体。由于个人合作建房在我国现行的法律法规及相关规定中很难找到明确的依据，其合法性、可行性始终存在争议。笔者认为，个人合作建房，无论是组织形式、运作模式还是权益分配等均属于法律行为，缺少法律的有力支撑，合作建房的目的很难实现。个人合作建房，如何迈过法律这道“坎”，确有探讨之必要。现就个人合作建房涉及的有关法律问题谈点个人意见，以期对推动其发展有所裨益。

一、个人合作建房组织形式及其合法性问题

名不正则言不顺，言不顺则事不成。个人合作建房的组织形式的合法性，是一个首先需要解决的问题。目前，各地的个人合作建房的组织形式不外乎如下几种：一是公司制，即组建或参股房地产公司实施合作建房。上海合作建房项目“上海家园”即是建房者集体通过收购房地产公司的股权，实行控股运作。于凌罡也曾设计过组建有限责任公司运作合作建房项目。二是社团制，即通过制订章程、发展会员方式组建社会团体，实施合作建房。各地为合作建房组建的“建房团”、“建房联盟”、“合作社”等，无论名称为何、是否合法登记，性质上均属于社会团体。三是代理制，即以单位或个人名义代理合作建房者实施合作建房。温州个人合作建房者即是通过成为温州营销协会的会员，由协会代理个人实施建房方案。四是其他形式，如合伙制等，即合作建房者通过签订合作建房合同的形式，通过选举代表人具体实施合作建房。

笔者认为，“公司制”法律依据明确，风险相对较小，运作效率高。合作建房者人数众多，而《公司法》限定有限公司的股东人数在五十人以下，可通过推举代表作为股东成立公司，以内部协议加公司章程的方式具体运作。但公司的经营性质和天然的趋利性，与个人合作建房的目的相背离，实际操作中可能会存在一定障碍。这一模式属于借公司之“壳”行合作建房之实。以参股公司的方式实施，实为建房者集体与专业房地产公司合作开发房地产，个人建房者最终必然退出公司经营。“社团制”也有一定的法律法规依据。国务院《社会团体登记管理条例》（下称《条例》）第二条规定：“ 本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。” 根据《条例》规定，申请设立社会团体“应当经其业务主管单位审查同意”，并经政府民政部门登记。个人合作建房一般不具有营利性，符合社团特征，合作建房者可以通过申请设立社团的方式，具体运作建房事宜。

据了解，各地个人合作建房“社团”，很少经过主管部门审查并依法履行登记手续，有的被地方民政部门指称涉嫌“非法结社”。但个人合作建房欲申请社团登记，也存在现实问题，即民间组织的个人合作建房，并无业务主管部门，《条例》规定的“经其业务主管单位审查同意”的程序，应由哪个部门来具体实施，政府房地产主管部门可否作为个人合作建房的业务主管部门，尚不明确。国务院住房制度改革领导小组、建设部、国家税务局曾于1992年2月14日颁发《城镇住宅合作社管理暂行办法》（下称《办法》），规定“本办法所称住宅合作社，是指经市（县）人民政府房地产行政主管部门批准，由城市居民、职工为改善自身住房条件而自愿参加，不以盈利为目的的公益性合作经济组织，具有法人资格。”可见，这种住宅合作社，更适合作为个人合作建房的组织形式。根据《办法》规定，住宅合作社分为三种类型，一是“由当地人民政府的有关机构，组织本行政区域内城镇居民参加的社会型住宅合作社”；二是“由本系统或本单位组织所属职工参加的系统或单位的职工住宅合作社”；三是“当地人民政府房地产行政主管部门批准的其它类型的住宅合作社”。“组建住宅合作社须经组建单位的上级主管部门同意，成立筹建机构”；社员条件为“城镇正式户口”、“家庭为中低收入”。可见，根据《办法》规定，筹建住宅合作社须为政府机关或“单位”，个人被排除在筹建主体之外，且入社有个人条件限制。目前，各地组建的个人合作建房组织并非《办法》规定的“住宅合作社”。但经政府房地产行政主管部门批准，组织具有城镇户口的中低收家庭，以“其它类型的住宅合作社”形式，实施个人合作建房，确是可行之举。“代理制”的组织形式颇为简单，运行成本相对较低，但管理风险很大。由于没有健全的民主决策机制，受托机构和个人仅受合同及授权书的约束，如果缺乏有效的制约手段，委托人的权益极易受到受托机构和个人的侵害。以契约方式组织的其他组织形式，内部运作上不存在法律障碍，程序简单，但管理、决策效率低，独立运作建房项目，难度较大。这种组织形式亦非合伙企业，在取得土地使用权、申报建设手续和产权分配方面，能否获政府批准，尚难确定。

二、个人合作建房实施程序中的法律问题

合法的操作程序、高效率地组织管理和合理的分配机制，是个人合作建房得以实现的有力保障。个人合作建房在实施过程中，涉及许多法律问题，亟待明确。

（一）个人合作建房的资金筹措

个人合作建房的准确称谓应该是个人集资合作建房，个人合作建房的资金来源即是个人集资。尽管由于组织形式不同，集资的称谓有所区别，如公司制中的“出资”、社团制中的“会员费”等，但其实质仍为个人集资。曾有人质疑此类集资活动涉嫌“非法集资”。根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定，“非法集资”是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。显然，这种集资由建房者集体或其代表人发起，系个人自愿，用途为建房自用，不存在还本付息与给予回报，不应构成非法集资，法律对此并不禁止。但是，建房者集体以外的单位或个人，以集资建房名义向社会公众招募资金，自行或委托房地产公司将房屋建成后，再以优惠价格出售给集资者的，就有可能涉嫌构成非法集资。