购房的订金能否退回

案例介绍：赵某得知张某有一套位于某县县城的108平方米的住房出售，便于2008年10月3日找到张某要购买，并付给张某人民币1万元，张某于当日出具了一张收据给赵某。该收据载明：收到赵某购房订金1万元；房屋位于本县县城北门小区，面积108平方米，每平方米1200元；赵某于2008年11月底前交清房款后双方签订房屋买卖合同。后赵某因故不愿购买该房屋，要求张某退回1万元订金，遭张某拒绝。2008年11月28日，赵某向法院起诉，要求张某返还订金1万元。

【分歧】

本案在审理中出现三种不同的处理意见。

第一种意见认为，从收条上看，赵某交款的目的是要购买张某的房屋，并要与张某签订房屋买卖合同，该订金应是订约定金，现赵某不按收条要求交清款购房，拒绝与张某签订该房屋买卖合同，因此，赵某无权要求被告张某退回1万元订金，法院应驳回原告赵某的诉讼请求。

第二种意见：张某在订金收据中已写明了房屋价格及价款的支付期限，赵某收下了该收据，说明张某与赵某已就合同的标的、价款及其支付时间等合同的主要条款协商一致，双方之间已经形成了房屋买卖法律关系。1万元订金已转化为房屋价款。赵某不在约定时间内支付购房款，已构成违约。赵某应继续履行合同，付清剩余价款。

第三种意见认为，收条上载明收取的是订金，双方对该订金的效力又没有约定，赵某有权要求张某退回1万元订金，法院应支持张某的诉讼请求。

【评析】

笔者赞同第三种意见。理由是：

一、收条上载明收取的是购房订金，且没有约定该订金具有定金的性质。

订金与定金虽然只是一字之差，但是有严格的区别，主要表现在：

1、两者的性质不同。定金是一个法律概念，而订金只是一个习惯性用语，不是法律概念。定金合同（包括定金条款）是主合同的从合同，依约定应交付定金而未付的，不构成对主合同的违反；而当事人对订金的约定却是主合同的组成部份，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。

2、两者的功能不同。订金仅具有预付款性质，不具有担保合同签订和合同履行的功能。而定金能通过“定金罚则”对债的成立和债的履行提供担保。

3、两者法律后果不同。根据担保法规定，定金交付后，如定金给付方拒绝订立合同或合同生效后不履行合同，则无权要求返还定金；收受定金方拒绝订立合同或合同生效后不履行合同，则应当双倍返还定金。定金只有在债务履行后，才能抵作价款或者收回。而对订金，在法律上是不明确的，订金的效力取决于双方当事人的约定，双方当事人有约定的，从其约定，如果没有约定，在审判实践中一般被视为预付款，即使认定为一种履约保证，这种保证也是单方的，它只对给付方形成约束，即给付方对收受方的保证。若收受方违约，只能退回原订金，而不是双倍返还；若给付方违约致使合同没有成立，给付方可收回订金，收受方应如数退还订金（如果因给付方原因致使合同未成立而给收受方造成了损失，收受方可依相关法律规定另行要求赔偿）。合同成立后，订金直接抵作合同价款。

4、两者的数额限制不同。根据《担保法》及其司法解释规定，当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20％，而对订金的数额，法律没有限制，完全由当事人自由商定。

对于订金的约定应明确具体，例如当事人约定，给付订金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还订金；收受订金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还订金。否则，不能认定该订金具有定金性质。

本案中，张某在收据中使用的是“订金”， 且没有写明该订金具有定金性质，不属订约定金，赵某接受该收据后对收据上使用“订金”一词及未写明该订金具有定金性质没有表示反对，这表明双方对赵某所给付的1万元购房预付款属“订金”的意思表示一致，且张某也没有任何证据证明这1万元订金具有定金性质。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条关于“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，被告负有将1万元订金返还给原告赵某的义务。

二、赵某不与张某订立房屋买卖合同没有过错。

张某出具给赵某的订金收据载明“赵某于当年11月底前交清房款后双方签订房屋买卖合同。”从该收据内容上看，双方订立房屋买卖合同、建立房屋买卖法律关系是有条件的，这一条件是“赵某于当年11月底前交清房款”。从民法理论上讲，本案中的“签订房屋买卖合同”是一个附条件的民事法律行为。我国《民法通则》第六十二条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所付条件时生效。”赵某没有交房款给张某，“签订房屋买卖合同”的条件并未成就，它还未成为张某与赵某的法律义务。赵某这一不与张某签订房屋买卖合同的行为是正当的，不存在缔约方面的过错，因而也不发生损害赔偿问题。

三、张某与赵某之间也未形成事实上的房屋买卖法律关系。

第三种意见认为，张某收下赵某的收据并支付订金说明了赵某对张某的要约作出了承诺，双方之间已经形成了房屋买卖法律关系，笔者对此有不同意见。事实上，张某与赵某之间根本没有形成房屋买卖法律关系。赵某付给张某1万元“订金”和张某收受该笔订金两个行为，证明了该双方之间具有买卖房屋的意向，但不能凭当事人仅有买卖房屋的意向就推断为当事人之间已形成房屋买卖法律关系。赵某付给被告1万元“订金”，只是表明赵某希望张某将房卖给自己，至于出卖条件怎样则有待张某明示。赵某的这一行为符合要约邀请的法律特征，属于要约邀请。张某收受赵某给付的订金只是证明了张某接受了赵某的要约邀请。从本案的事实看，是张某提出的要约，其要约的内容是：“房屋位于本县县城北门小区，面积108平方米，每平方米1200元；赵某于当年11月底前交清房款后双方签订房屋买卖合同”。张某这一要约规定了三方面的内容：1、房屋的价格（每平方米1200元）；2、要求赵某作出承诺的期限（2008年11月底前）；3、赵某承诺的方式为交清房款。依照法律规定，受要约人对要约有承诺或不承诺的权利，只有受要约人对要约人作出有效承诺，才会在当事人之间产生某一法律关系。所谓“有效承诺”是：承诺内容与要约内容一致；承诺虽对要约内容有变更，但所作的变更不是实质性的，即承诺没有对合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等作出变更。本案中，赵某在2008年11月28日要求张某退回订金，说明赵某已拒绝对张某的要约作出承诺，因而也就谈不上与张某之间形成了房屋买卖法律关系问题，更谈不上赵某违约问题。