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2006年，我和丈夫商议后决定买一套宽敞一点的房子。经过对众多楼盘的比较，我们选中了离孩子上学不远的一个住宅小区。看了售楼广告和样板间，我们都觉得十分满意，于是与开发商签订《房屋预售合同》，交付了全部的房款，并约定3个月后交付房产证。
拿到了钥匙之后，我们便开始装修新房。一天，邻居突然跑到我家，说楼下贴着一张告示，上面写着本楼盘的开发商因向银行借款，所以将我们的房子抵押出去，并办理了抵押登记。但由于其主要负责人携款逃跑，所以银行已诉请法院拍卖此房产。我们所有业主马上组织代表向银行交涉，并出示房屋买卖合同。虽然银行方面承认其抵押设定在房屋买卖合同成立之后，但称我们没有拿到房产证，房屋所有权还不发生转移，因此抵押合同是有效的，根据物权优先于债权的原理，其抵押权优先，完全可以对抗购房人。这个回答令我们所有购房者都非常担心。
请问：银行所持观点正确吗? (咨询者：谭女士)
律师专线解答
谭女士，您的疑问主要是银行的抵押权是否可以对抗购房人的问题，对此我可以明确的告诉您，即使是购房人还未取得房产证的情况下，银行的抵押权也不能对抗购房人的权利。因此，银行所持的观点是错误的。
实际上，本问题涉及到民法上“物权优先于债权”的原理问题。这主要是指在物权和债权都存在的前提下，物权可以对抗债权从而获得优先受偿。抵押权属于物权的一种，根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第116条的规定，在抵押权和其他债权都存在的前提下，有抵押的债权优先受偿。
在该事件中，虽然购房人签订房屋买卖合同，并交付房款，但是还未办理房产证，购房人此时还未享有真正意义上的房屋所有权，只是属于债权人。据此，银行认为抵押权可以对抗一般债权人，所以其可以诉请法院将房屋拍卖，优先受偿。但是，尚未办理登记的购房人因为已经支付全部或大部分房款，其本身并无过错，一般来说都可以安全地享有房屋所有权，所以不能等同于——般意义上的债权人。而且买房人买房是出于自己居住的需要，是生存权利的体现，其居住权应优先受到保护，这具有重大的社会意义。虽然我国法律未对此明确加以规定，但是根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》的规定，建筑承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权;消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因此，当购房者已交付购买商品房全部或大部分款项时，其债权可以优先于抵押权和其他债权。
综上所述，无论从法律意义上还是社会意义上来说，您在已交付全部或大部分房款后，虽没拿到房产证，但您的债权也依然优先于银行的抵押权，故银行的观点于法无据，是错误的。
症结所在
本问题的症结在于咨询者对银行的抵押权能否对抗购房人债权这一问题认识得不是很清楚。
律师提醒与注意事项
购房者如果遇到上述情况，还是应该先停止装修，避免自己遭受更大的损失。然后尽快和银行进行协商，如果达不成一致意见，则可向法院提起诉讼维护自己的权益。
法律链接
最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百一十六条
《中华人民共和国合同法》第一百三十三条
《中华人民共和国民法通则》第八十九条
最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条
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