一、婚前按揭商品房的权属认定及分割

　　(一)存在的问题：权属认定不一，分割标准混同

　　当前离婚诉讼中，婚前按揭房屋成为当事人争议的焦点之一，争议的内容主要在于此类房屋权属如何认定，以及如何确定相应的增值利益归属和分割标准。法院在处理此类案件时，尺度并不统一。对于权属认定为是夫妻共同财产还是个人财产存在分歧，标准不一，甚至采取了回避的态度，而在此基础上对于房屋增值利益的处理，也存在着按照出资比例作为夫妻共同财产分割、一方给予另外一方补偿、不予考虑以及平均分割等多种情形。

　　关于房屋的权属争议，具体分为以下情形：如有判决认为，诉争房屋的所有权登记及房屋所有权证书虽然于婚后办理取得，但是房屋买卖合同的签订、购房首付款及相关税费的交纳均发生于婚前，故房屋应当为当事人婚前购买，属于婚前个人财产;另有判决认为，房屋虽系一方于婚前签订购房合同，并支付购房首付款及部分按揭贷款，但婚后亦以夫妻共同财产支付了部分按揭贷款，且于婚姻关系存续期间取得房屋所有权证，故该房屋应认定为夫妻共同财产。而在更多的判决中，法院对房屋是属于夫妻共同财产还是个人财产并不加以表述。此外，即使在认定为个人财产的判决中，对于认定标准的表述也并不一致。如有判决表述为：诉争房屋系一方婚前购买，属其个人财产;另有判决表述为：诉争房屋系一方婚前合同签订、支付首付款并办理贷款，认定为一方个人财产。由此产生的问题是，认定为是一方个人财产的具体标准是什么?是需要签订合同、支付首付款、贷款办理这些程序部分具备即可还是全部兼备，并不明确。

　　实务中，各地法院对此出台的指导性意见也存在较大差异。如上海市高院就是以房屋产权登记为判断标准，并不考虑是否在婚姻关系存续期间取得，只要房屋产权登记在一方名下，原则上都认定为一方的个人财产。即便另一方有证据证明婚前购房时其也共同出资的，也仍然以登记为标准，登记在一方名下的都是个人财产;江苏省高院采取的标准是将房屋产权取得时间与婚姻关系缔结相联系。房屋产权婚后取得的，该房产为夫妻共同财产，婚前取得的，则为登记一方的个人财产。

　　在房屋权属认定不统一的情形下，关于房屋的增值利益，也存在很多问题：第一，关于房屋增值利益的法律性质：司法实践中有判决将增值利益认定为夫妻共同财产、有判决认定为一方的个人财产、还有判决没有确认其法律性质;第二，关于房屋增值利益处理：在认定诉争房屋属于个人财产的情形下，在有的案件中，法院认定在双方夫妻关系存续期间共同偿还的贷款及其相应增值的部分应为夫妻共同财产，予以分割;在有的案件中，法院认定双方婚后共同还贷支付的款项，应由一方对另一方进行补偿;还有的案件中，对于共同还贷部分，只判决归还本金，对于对应增值利益的主张，未予支持。在认定诉争房屋属于夫妻共同财产的情形下，有判决考虑共同还贷支付的款项及对应财产增值，根据照顾子女和女方权益原则判决一方给另外一方补偿;另有判决则对于房屋的增值利益平均分割，未考虑当事人的具体出资情况。

　　(二)问题的分析

　　1、立法层面原因

　　婚前按揭房屋的权属性质目前在我国目前法律层面上尚属空白。我国婚姻法第十七条和十八条虽然对夫妻共同财产和一方个人财产进行了区分，但限于立法技术，均采取列举加概括的方式予以规定。第十七条规定夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有。“所得”针对简单商品社会下的财物而言，容易操作。但是，按揭房屋作为新型商品，显然不在婚姻法颁布之初所能预料的范畴。由于婚前按揭房屋涉及房屋买卖合同的签订、首付款的支付、按揭贷款办理、房屋产权证书取得等多个环节，购房的款项中有一方个人出资还有夫妻共同还贷，相关法律关系横跨婚前婚后，整个环节涉及多种行为，首付款的交款行为是所得的根据，还是入住是所得的根据，还是取得房产证是所得的根据，没有明确的规定。婚姻法解释三第十条主要针对此类房屋，但对于房屋权属这一基础性问题却采取了回避的态度，没有从根本上解决问题。按照该条规定，婚前按揭房屋在离婚时由双方协议处理。无法达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。该规定虽然提供了一个分割房屋时的原则，为解决执法统一起到积极作用。但是，由于该条对房屋权属认定没有涉及，且婚后双方共同还贷的部分一旦超过个人首付部分，适用婚姻法解释三第十条产生的不公平与法官良心发生冲突时，法官会本能回避该条的适用，进而司法不统一的问题依然存在。

　　2、司法理论层面原因

　　法律上的不明确导致司法理论上对此类房屋权属认定有较大分歧。概括起来，目前主要有个人财产说、共同财产说以及混合说三种理论。

　　根据个人财产说，房屋属于登记一方的个人财产，离婚时尚未归还的贷款为购房一方的个人债务。主要的理由是离婚诉讼中按揭房屋的分割只在夫妻之间进行，并不存在与善意第三人的利益冲突。一方在婚前已经通过银行贷款的方式向房地产公司支付了全部的购房款，买卖房屋的合同义务已经履行完毕，一方在婚前就取得了房产的全部债权，婚后获得房产的物权只是财产权利的自然转化，故离婚时将按揭房屋认定为一方的个人财产相对比较公平。

　　根据共同财产说，我国《物权法》的规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。所以，不管购房人签订购房合同或按揭贷款的时间如何，房屋的产权只能以房屋登记簿和取得的时间为准来进行判断，而不应考虑其他的因素，否则房产登记就会失去其物权公示的意义。另外，财产所有权的取得如果都要以引起其变动的原因来判断的话，那么在婚后取得的财产中(比如工资、奖金、知识产权等)有相当一部分都是由婚前一方的个人劳动所引起，这些财产是否也是一方的个人财产?答案显然是否定的。

　　根据混合说，此类房屋实际上是婚前个人财产(婚前个人支付首付及还贷部分)与婚后共同财产(婚后双方共同还贷部分)的混合体，完全认定为夫妻共同财产或者一方的个人财产都不太公平。一方用婚前财产支付了首付款或者偿还了部分银行贷款，这部分财产属于婚前财产，并不因婚姻关系的缔结而消灭，也不因婚姻关系的缔结而转化为夫妻共同财产，按照婚姻法关于婚前财产归个人的规定，应该予以确认和保护。婚后取得的房屋所有权的价值中，含有按揭贷款一方的婚前财产。另一方面，买受人婚前支付的首付款或者偿还的银行贷款，只是房屋所有权价值的一部分，而婚后夫妻用共同财产偿还的银行贷款，也凝结在房屋所有权的原始价值之中，从而构成了房屋所有权价值的另一方面。

　　以上三种理论中，个人财产说认为应当注重对个人财产的保护，并从债权自然转化的角度进行了阐述，具有一定的合理性，但物权设立登记制度在此不予适用的正当性难以让人信服。同时，虽然离婚诉讼只是夫妻双方之间的争议，但对房屋权属定性的结论却可能涉及到第三方的利益，仅将研究局限在夫妻之间过于理想化。共同财产说将物权法上的物权登记适用到婚姻法中夫妻共同财产所得认定上，实现了婚姻法和物权法之间的衔接，避免了二者适用上的冲突，但容易引发的争议在于放大了不动产权利证书的取得时间对于房屋权属的影响，易发生显失公平的现象，特别是对于产权登记一方的利益保护不够。混合说从房屋资金来源的角度将个人财产与夫妻共同财产严格区分，对于权属分析具有积极的意义，但是混合体并不是一个法律上的概念，在现行法律框架内，对其本身如何准确界定即是一个问题。

　　由于房屋权属界定上存在着较大的分歧，在关于此类房屋增值利益的性质认定及分割问题上，司法理论上也存在个人财产说、共同财产说及合理补偿说三种观点。个人财产说认为，在婚前按揭房屋属于夫妻一方个人财产时，房屋的增值部分属于夫妻个人财产，离婚时不应参与分割，应当归房屋所有人个人所有。因为房屋增值分为主动增值和被动增值，主动增值属于夫妻共同财产应当予以分割，被动增值属于夫妻个人财产不予分割。按揭房屋的增值是由于市场变化所致并不存在共同经营共同努力的情况所以应当属于被动增值不予分割。

　　共同财产说认为，增值利益应当属于夫妻共同财产，由夫妻双方享有并予以分割。该观点认为，根据婚姻法解释二规定，“一方以个人财产投资取得的收益”属于“其他应当归共同所有的财产”，由于房屋本身的特点使其往往具有投资和消费的双重属性，二者一般难以区分，所以将购买抵押贷款房屋的行为视为一种投资行为，将投资性房产的增值部分认定为夫妻共同财产应当予以平均分割。这符合公平正义理念，也符合另外一方在缔结婚姻和共同还贷时对信赖利益的期待。

　　合理补偿说在基于房屋属于夫妻一方婚前个人财产的基础上认为，房屋的增值不是孳息也不属于投资性收益，是由于市场变化，国家宏观调控等政策性原因造成的，应当属于夫妻一方的个人财产由房屋所有权人享有。但是在婚后另一方参与了共同还贷对房屋的增值保值作出了一定的贡献，因此夫妻婚姻关系解除时，对于房屋的增值部分应当由房屋所有权人对另一方配偶予以合理补偿。

　　个人财产说与合理补偿说在界定房屋的权属性质为个人财产的基础上，结合增值利益的产生原因对分割原则进行了阐述，二者的区别在于个人财产说不考虑共同还贷的增值，合理补偿说则从平衡夫妻双方利益的角度予以了考虑，就此而言，个人财产说过于僵化，合理补偿说更加符合情理，在实务中更具可操作性。共同财产说认为应当秉持公平正义保护配偶一方利益予以分配值得肯定，但是其认为增值利益属于投资性收益并不准确，而且完全平均分割漠视了一方婚前个人出资的增值，也并不是真正意义上的公平。

　　(三)问题的解决

　　婚前按揭房屋及其增值利益的权属认定、分割原则等所涉问题应当在逻辑统一的基础上，综合予以分析。房屋权属的确定是前提，直接关系到房屋增值利益的归属等问题判断，必须首先对权属作出清晰的界定，并以此为基础，合理进行分割。房屋权属认定应当把握的原则：一是具有法律上的依据，二是便于实务中的操作。以此为指导，我们认为，以房屋物权取得时间和购房财产来源为标准，将婚前按揭购买，婚后共同还贷，产权婚后登记在婚前购买一方名下的房产认定为夫妻共同财产更加合理。

　　我国物权法规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。不动产登记簿是物权归属和内容的根据。婚前按揭房屋作为不动产，其物权设立应当遵循物权法的规定，只有完成了不动产登记，权利人才由债权实现了物权，取得了真正物权上的权利，而这是确定权属性质的前提。在此基础上，才能进一步确定是夫妻共同财产还是个人财产。一般认为，我国婚姻法确立的是婚后所得财产共同制，即只要是婚姻关系缔结后取得的财产，推定为属于夫妻共同财产。对于婚后进行产权登记取得物权的房屋(实务中往往以取得产权证为准)，属于夫妻共同财产。一方无需通过变更登记，即成为另一方婚后取得的房屋的共有权人，这是婚姻法适用效力的体现。婚姻法第18条规定婚后所得归夫妻共同所有隐含的内容是夫妻双方基于身份关系的缔结，在共同生活中取得的财产凝结了双方共同的劳动和努力，即使劳动和创造的方式不同。婚前按揭房屋在婚后由夫妻双方用共同财产还贷，体现了夫妻双方的协力，另外一方对房屋的取得做出了贡献，因此将房产认定为夫妻共同财产在实质上亦是合理的。房屋属于夫妻共同财产是基于婚后取得权属证明以及房屋中凝结了夫妻共同劳动。至于一方劳动或夫妻共同劳动在其中所占的比重则不是权属认定时考虑的问题，而应在分割时予以考虑。

　　权属认定是基础，但问题的核心却是分割。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第8条规定：夫妻共同财产，原则上均等分割。根据生产、生活的实际需要和财产的来源等情况，具体处理时也可以有所差别。对于此类婚前按揭房屋，应当照顾出资比例予以分割。夫妻共同财产均等分割的原则是建立在夫妻所得财产全部凝结了双方共同劳动基础之上的，在无法具体区分的情形下，均等分割保护了双方当事人的利益。而婚前按揭房屋的特点在于其出资中有一部分明确的一方婚前个人财产，这就涉及到一方个人财产婚后转化的问题。我国婚姻法解释一第19条明确规定：“婚姻法第18条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外”。也就是说，婚前购房时一方的个人出资仍然属于一方个人财产，该部分出资应视为一方对共同财产的贡献，分割时应当考虑该部分份额，而不应当作为共同财产予以分割。夫妻共有财产的性质不排斥共有关系终止时根据贡献大小按份分割。因此，在分割时，应当区分一方个人财产和夫妻共同财产的份额，这是对个人财产的尊重和保护，也是公平公正的体现。

　　在确定了分割的基本原则后，具体操作时重点是把握增值利益的分割。首先应区分增值利益与孳息、投资收益;其次应当区分一方个人财产的增值利益与共同财产的增值利益。增值利益不是孳息，也不是投资收益，较二者而言是独立的概念。孳息是从原物本体中产生的物，可以分为天然孳息和法定孳息。增值利益则是受市场规律及国家政策的影响产生的，孳息可以与原物分离，而增值利益是房屋价值的一部分，无法与其分离。投资收益一般是指以盈利目的，通过花费时间、精力经营取得的利益，凝结了人的劳动在其中。而增值利益则是被动产生的，一般不包含人为的因素。关于三者的归属，根据婚姻法解释二的规定，一方以个人财产投资取得的收益，属于夫妻共同财产。根据婚姻法解释(三)的规定，夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。因此，对于婚前按揭房产中一方个人婚前出资产生的增值利益，应当归一方所有不予分割。对于婚后共同出资还贷产生的增值利益，归双方所有予以分割。关于分割的具体计算方式，目前实践中也做法不一，主要包括两种，一种是用婚后共同还贷的部分/房屋的总成本(包括购房的首付、贷款及利息)*房屋的现值/2。另外一种是婚后共同还贷的部分/房屋的总成本(包括购房的首付、贷款及利息)*(房屋的现值-未偿还完贷款)/2。对于两种计算方式，比较而言，我们认为第一种计算方式相对公平，给予了双方当事人利益上的综合考虑。而第二种公式将房屋未偿还完贷款从现值中予以减去并不合理，这对未分得房屋的一方是不公平的。因为其应当享有的利益应当是其付出的成本占总成本的比例所对应的现值价值，对于未偿还完贷款部分，其将无法享受相应的增值利益，从权利义务平衡的角度出发，其不应当承担未偿还贷款。但需要指出是，第一种公式亦存在缺陷，即其并没有考虑夫妻双方关系缔结时的房屋价值。在目前房价高涨的情形下，如果仅以解除婚姻关系时的房屋现值为依据对购房一方并不公平，应当考虑婚前已经增值利益的归属。我们认为，较为合理的方式是对缔结婚姻关系时、解除婚姻关系时的房屋价值分别作出评估，用房屋的现值减去缔结婚姻时房屋的价值后作为夫妻关系存续期间增值利益进行分割，得出的公式应当是一方获得的款项=婚后共同还贷的部分/房屋的总成本(包括购房的首付、贷款及利息)*(房屋的现值-婚前增值)/2+婚后共同还贷的部分/2。当然，这一公式只是严格按照出资额计算了一个基准，具体分割时，还应当结合照顾女方和子女的原则综合考虑。

　　通过以上的分析，我们认为，对于婚前按揭房屋的权属，虽然有不同的观点，但以物权登记时间和凝结夫妻协力的为标准认定为夫妻共同财产是合理的，也便于实务中的操作。如果房屋属于一方个人财产，本身不应当分割，即使可以给予补偿，但将房屋判归非登记一方则过于牵强。只有在将房屋界定为夫妻共同财产的情形下，在具体分割房屋时，才可以考虑双方的经济能力、离婚后生活需要等因素，将房屋判决给非登记一方。在确定房屋归属后，在计算房屋折价款时，要考虑一方婚前出资，对于一方婚前出资及对应的增值利益，一般不予分割，主要应就夫妻双方婚后共同还贷及其增值部分进行分割。

　　二、婚后购房父母出资的房屋权属认定以及分割

　　(一)存在的问题

　　关于婚后父母出资购房问题，审判实践中存在的主要问题是对父母出资性质和赠与对象认定把握不一致。

　　关于父母出资性质方面的认定，如在有的案件中，原告起诉主张分割婚后购买、登记在被告名下的房屋，法院认为，案件审理过程中，被告母亲向法院申请，以诉争房屋是自己出资购买，赠与给被告为由主张权利，故本案不作处理，财产权利人之间应另行解决。而在有的案件中，原被告双方婚后购买房屋，登记在被告名下，原告主张诉争房屋首付款中20万元由其父母出资，被告认为该款项是原告父母的资助。一审法院审理后认定，原告父母出资的20万元，应属共同债务由原被告负担，双方各承担50%的份额。被告主张是原告父母的资助但未向法庭提供相应证据予以佐证，法院不予采信。被告不服提起上诉，二审法院认为，关于原告父母在双方购置房屋时的20万元出资问题，原告主张该款项系借款，但其提供的相应证据不足以证明借贷关系，法院不予采信。一审法院在此问题上，将举证责任分配给被告属于举证责任分配错误，不符合法律规定。该款项应当视为赠与。

　　在出资对象认定上，如有判决认为，当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。本案中，原被告在双方缔结婚姻关系后数月内即购买了涉诉房屋，购买房屋的首付款及贷款系被告本人及其父母实际支付，被告父母未明确表示赠与被告个人，故应认定被告父母的出资是对原被告夫妻的赠与。而在另外判决中，原被告双方婚后购买房屋，登记在原告名下。法院审理后认为，原告父母的出资，亦是原告对房屋的贡献，考虑该因素，原告在分割房屋时分得的比例应当在原审判决基础上提高，实际上认定的是对登记子女一方的赠与。

　　(二)问题的分析

　　1、立法层面原因

　　关于父母出资为婚后子女购房，婚姻法解释二和解释三均予以了规定。婚姻法解释二第二十二条第二款规定：当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。从司法解释二第二十二条的规定可以看出，对于婚后父母出资的性质，是作为对子女的赠与来予以认定的。但是适用这一条的前提是没有证据证明在父母出资时有其他明确的意思表示，如借款或者共同购房等。司法实务中，即使当事人在诉讼时出具借条、父母书写的说明等证明父母出资实际上是借贷、共同购房的情形较多，但是如果不能证明双方均知晓，按照该条规定推定是对双方的赠与。但是，随着婚姻法解释三第七条规定的出台，情况发生了变化。婚姻法解释三第七条第一款规定：一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。从文字表述上看，解释三第七条第一款将父母婚后赠与对象限定为登记子女一方，与解释二第二十二条中赠与双方的规定产生了冲突。根据解读，婚姻法解释三第七条第一款中“婚后由一方父母出资为子女购买”是对后面“不动产”的修饰，强调的是不动产，赠与标的物是不动产而非出资，并没有“婚后用夫妻共同财产还贷”或“婚后用夫妻共同财产部分出资”的用语。最高法院司法解释起草人在不同场合对该条的适用进行了限制，即：其一，一方父母全额出资且产权登记在出资人子女名下的;其二，购买不动产的目的是“为子女”，而非为父母本身。也就是说，解释三第七条有严格的适用条件，与解释二第二十二条不同。但解释三第七条确定的将“产权登记”与“确定赠与一方”进行了衔接作为判断父母出资购房真实意图依据的标准，能否适用在婚姻法解释二第二十二条第二款中，不能得出完全否定的结论。并且，当父母出资虽然不是全额，是绝大部分如99%的情况下，对父母出资意图判断的根据截然不同，难以有正当性的解释。

　　2、司法理论层面的分析

　　关于父母为子女购房出资的性质，目前理论界主要有赠与说、借贷说、共同购买说三种。赠与说认为，父母为子女购房出资是基于双方之间的血缘亲情，一般并不期待子女支付相应的对价，因此本质上是以亲情为基础的赠与。借贷说认为，在当今的高房价和高离婚率并存的情势下，父母通常不愿子女在离婚时让子女配偶分走其出资部分，而且现实生活中存在大量没有书面证据的借贷关系，将出资推定为赠与并不利于保护父母的合法权益，故而应将出资视为借贷关系。共同购买说认为婚姻法解释二第二十二条仅是对赠与对象的推定，有关父母出资的性质认定还需父母有明确的赠与意思表示，否则若父母和离婚当事人共同生活即认定归父母和离婚当事人的家庭共有。

　　就上述三种观点而言，借贷说认为应予考虑父母的利益值得肯定，但是将否定借贷关系存在的举证责任分配给离婚时的另外一方显失公平，造成事实上举证不能。共同购买说考虑了出资主体的多样性，但其将条件限定为父母应当明示，这不符合我国的国情，且容易将问题复杂化。“赠与说”主张如果没有明确的证据如借款合同等用以证明父母出资是集资共同购房或借贷，则推定父母的出资性质为赠与。但是，当婚姻关系存续时间较短的情况下，按照此说的观点处理，公平性又会受到质疑。

　　关于婚姻法解释二第二十二条能否适用登记与确定赠与衔接的标准，即如何确定部分出资赠与对象时，有观点认为，如果父母只是支付了房屋价款的一部分，其余款项由夫妻双方共同支付，则出资父母并不能取得房屋的所有权，也就无法决定将房屋赠与自己子女并将房屋登记在自己子女名下。父母部分出资时一般只能决定其出资份额赠与何方，在欠缺出资时而非离婚诉讼时确定赠与一方的有关证据情况下，按照婚姻法婚后所得赠与归夫妻双方共有的原则，将父母出资部分认定为向夫妻双方的赠与更加合理合法。而另有观点认为，在父母部分出资的情形下，鉴于房屋产权登记在出资方自己子女名下，将父母出资部分认定为只向自己子女的赠与更加合理合法。

　　(三)问题的解决

　　我们认为，对于父母出资为子女购买房屋的情形，如无特别约定或相反证据，应当认定为是父母对子女的赠与。对于一方提出出资系其他性质时，要从严掌握，应从书面材料形成的时间、资金的流转、当事人陈述等多方面综合予以认定。至于赠与的对象，婚姻法解释三第7条第1款确定的理念是将登记作为确定赠与一方的标准，因为司法解释三出台在后，在目前对婚姻法解释二第二十二条第二款关于判断父母明确意思表示有争议的情况下，按照婚姻法解释三确立的标准予以解释是合理的，可以使得婚姻法解释二第二十二条的规定与婚姻法解释三第7条规定之间有很好的衔接。即父母婚后部分出资，房屋登记在己方子女名下的，该出资视为仅对自己子女的赠与。在分割利益时，该部分出资作为子女个人财产予以考虑。

　　三、离婚协议中涉对子女房屋赠与问题

　　(一)存在的问题

　　实践中的一部分离婚协议里，涉及对子女的房屋赠与问题，认识上存在争议，争议的焦点主要集中于夫妻离婚时协议将共同所有的房产赠给子女，但没有办理房产变更登记手续，离婚后反悔要求撤销离婚协议中的赠与房产条款，如何处理?这里存在着同案不同判的情况。如有的观点认为：赠与的房屋权利尚未转移，而且该赠与也不具有社会公益、道德义务性质，因而判定赠与人享有任意撤销权。而有的观点认为不能撤销，但是理由不同。有的观点认定赠与的房屋权利尚未转移，但男方主张撤销离婚协议中房屋赠与条款的理由，不符合《合同法》第一百九十二条规定;有的观点认为：离婚协议书系双方以离婚为条件而达成，男方作为提出离婚一方，为达离婚之目的对双方财产的处理及安排所做承诺，均有其自身利益之考虑。至于离婚协议内容是否公平、等价之判断，因涉及身份关系皆由个人不同感受而有不同，他人无从评价。男方亦未证明离婚协议存在欺诈、胁迫等情形。现双方婚姻关系已解除，男方在本案中将离婚协议中涉及的财产部分单独提出进行评价，进而以协议内容显失公平且其无履行赠与能力为由，主张要求撤销部分条款的请求不能成立。还有的案件虽然是法院调解离婚协议中的“夫妻共同房产赠与其子”的条款，以相关房产产权未转移，自己离婚后患重病、经济困难为由请求撤销，法院以离婚后，以身患疾病需要救治为由不同意履行对诉争房屋的处理约定，并要求分割诉争房屋，法律依据不足，亦有违诚信为由驳回诉讼请求。可见，在离婚纠纷中，针对离婚协议中涉及的赠与子女房产条款能否撤销，司法实践存在分歧。

　　(二)问题的分析

　　离婚协议，是以夫妻双方解除婚姻关系为前提，所达成的关于财产分割、子女抚养与探视等内容的书面协议。可见，其具有人身和财产双重性质的合意，是复合型协议，不同于一般意义上的合同。

　　婚姻法解释二第八条和第九条的规定实际上已经将离婚协议中的身份关系部分与财产关系部分加以区分，仅仅将财产分割部分明确为在符合规定的情况下可能被撤销或变更。而婚姻法解释三第六条的规定，即赋予了夫妻一方就赠与合意，但在财产权利转移前的可撤销权。也就是说，《合同法》第186条，除了经过公证的赠与合同，或者具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不可撤销，一般的赠与合同在标的物权利转移之前是可以撤销的，同样适用于夫妻之间的赠与协议。于是，理论上就有观点认为，在涉对子女房屋赠与问题上，应当类推适用婚姻法解释三第六条的规定，即使夫妻离婚时就夫妻共同财产赠与子女已达成合意，但在财产权利转移前，任何一方均可撤销赠与。因为离婚协议中涉对子女房屋赠与问题不属于该条款规定的除外情形，赠与人可以行使任意撤销权。

　　由于离婚协议的特殊性，对于离婚协议是否应当适用合同法法律及司法解释没有明确规定。离婚协议是因当事人之间身份关系的变化而引起，具有明显的人身属性，所以，关于离婚协议的财产内容在什么条件下才能适用合同法的规定，解释三第六条并未明确，关于离婚协议中对子女房屋赠与问题也并未涉及。

　　(三)问题的解决

　　我们认为，婚姻法解释三第六条规定并没有将双方达成离婚或者其它事项合意作为适用条件，只是单一的涉夫妻间房产赠与行为。而且根据理解，该条中约定的“一方所有的房产”应当严格限制在一方享有完全所有权的房产，不包括一方在夫妻共同房产中的份额。这些情形与离婚协议中赠与子女房产的情形并不一样。而且婚姻法解释二第八条和第九条，就离婚协议中财产分割纠纷的可诉性以及离婚后的撤销、变更条件已经做了明确规定，无类推适用解释三第六条之余地。

　　离婚协议中对子女房屋赠与条款之所以不能任意撤销权，主要还是源于协议的复合性特征。就财产分割协议所涉及的赠与条款，与解除婚姻关系密不可分，不能简单的认为离婚协议中涉及的人身问题适用婚姻法的规定，财产部分适用合同法的规定。夫妻双方以离婚为目的，经过慎重考虑、反复协商，最终形成了包括：解除婚姻关系、共同房产赠与子女的约定、子女抚养、共同财产分割、离婚损害赔偿等内容的“一揽子”协议，协议达成的过程往往包含了夫妻双方的各种利益考量、博弈和让步。如果在双方离婚后允许就对子女房屋赠与条款这个协议的重要组成部分任意撤销权，无疑将改变离婚协议的整体性和确定性。还“会为恶意一方实现既离婚又占有财产的不法目的提供法律借口，这不仅会给其未成年子女造成伤害，也与法律精神相悖。”婚姻法解释三第十四条规定：“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割”，同样是基于离婚协议的复合性特征，对于“协议离婚”这个目的未成就时，认定离婚协议未生效。

　　基于以上分析，夫妻离婚时协议将共同所有的房产赠给子女，但没有办理房产变更登记手续，离婚后反悔要求撤销离婚协议中的赠与房产条款的，一般不予支持。

　　上述观点一判定原告有任意撤销权，属于适用法律不当;观点二中，一审法院依据《合同法》第192条的法定撤销权条款驳回原告诉讼请求，其判决结果正确，但法律依据欠准确，有顾左右而言他之嫌。二审法院观点正确并且论理较为透彻，准确的把握了离婚协议的本质，值得肯定;案例三属于赠与人主张在赠与后患重病，经济状况显著恶化，请求撤销赠与。法院最终是以诚信原则为依据，驳回了原告请求撤销赠与的请求。就该问题，能否适用《合同法》第195条赠与人的“穷困抗辩权”条款，免除赠与义务，婚姻法及司法解释并未给出明确答案，值得理论和实务界研究。对此，有学者认为，使用“法律约束力”条款，从朴素的感情来说，对于赠与人过于苛刻，主张倾向于免除赠与人的赠与义务。我们同意上述观点，如果赠与人确实发生了在订立离婚协议时无法预料的突发变化，如因生产经营变故、投资风险、突患重病等造成经济状况显著恶化，自身生活陷入困境，再履行赠与义务将雪上加霜，则可以免除赠与义务。因为，此情况下，赠与人已丧失当初订立协议时的赠与能力和基础，再强求其履行赠与义务，不仅有违公平，甚至有违人道，在法院能够认定上述情形时，应当判定免除赠与义务。当然，法院对此应当严格把握标准，避免撤销权行使的随意性。

　　四、涉房改房疑难问题

　　(一)存在的问题

　　离婚诉讼中，对于房改房的处理，核心问题是权属的认定及分割。在司法实践中，在相关问题的认识和处理上还存在分歧。如有的观点认为：涉案房改房系折合双方工龄所购买的福利房，认为工龄系福利政策，不能视为财产性权利，不能改变涉诉房屋系夫妻共同财产的性质。原告主张应当考虑夫妻双方折算工龄长短的因素自己应多享有份额的意见，法院不予采纳。有的观点认为，一审法院认为折扣工龄后分得的房屋在折扣工龄方已经死亡的情况下，不认定为共有财产，“丈夫王某去世后，妻子与有关单位签订了公有房屋买卖契约，购买103号房屋使用了王某的工龄。但工龄优惠只是属于一种政策性补贴，而非财产或财产权益。故103号房屋应属于妻子个人所有的财产，而非夫妻共同财产”。二审判决则推翻了一审法院对诉争房屋产权归属的认定，认为“争议的房屋，系王某承租其单位的公产房，该房屋由单位出售给妻子时，计算了夫妇二人的工龄。且王某死亡后，对其遗产并未进行析产继承。因此，双方当事人所争议的房屋应当认定为王某夫妇的共有房产，一审法院将房屋认定为妻子的个人房产，不符合继承法的规定。”二审判决认定属于夫妻共同财产的理由是因为王某死亡后，未进行析产，使用了夫妻的共同财产。但是，一个“且”字，意味着将工龄优惠作为财产或者财产性权利进行定性。

　　另外，由于房改房以公房承租为前提，所以关于承租资格是否构成多分财产的因素，观点不一。有的观点认为：女方于婚前签订公有住房买卖合同并交纳的部分房款，婚后用夫妻共同财产交纳剩余房款，法院认定该房为夫妻共同财产，判决房屋归女方所有，法院按照婚后共同财产交纳房款在全部购房款中比例的一半，再依据房屋现值，确定女方支付对方的房屋补偿款。还有的观点认为，夫妻一方婚前取得公房承租权，婚后上述房屋拆迁，法院认定拆迁利益是夫妻共同财产，但认定婚前取得公房承租权一方对共同财产的贡献较大而分得大部分拆迁利益。

　　通过以上案例可以看出，工龄优惠应当定性为“财产性权利”还是“政策性补贴”在实务中存在较大分歧，进而可能对房屋权属性质及分割得出不同的结论。此外，涉及承租公房房改的情况下，承租资格是否构成导致分割考虑的因素，掌握不一。即均是夫妻一方婚前承租公房，婚后取得房屋产权或者拆迁利益，一种观点确定双方份额时严格按照个人财产及共同出资比例确定房屋份额及补偿款，未考虑婚前取得承租权一方的贡献因素;另一种观点则在分配房屋拆迁利益时，考虑婚前取得公房承租权一方的贡献更大进而使其获得较多份额。

　　(二)问题的分析

　　1、相关法律规定不明确

　　目前，对于房改房的离婚分割问题，法律及相关司法解释鲜有涉及。婚姻法解释二第十九条规定：“由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。”该条款应该适用于房改房的处理，但是据此认定为共同财产后，是原则上均等分割，还是应考虑承租方的贡献较大等因素而多分没有规定。解释三第十二条，也只是规定夫妻用共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时对该出资的性质按照债务处理。而1996年颁布的《最高人民法院关于审理离婚案件中公房使用、承租问题的解答》，则主要是关于离婚中公房使用、承租的问题，房改房的相关问题能否参照适用，没有统一意见。关于工龄优惠的性质，最高人民法院《关于在享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购公房是否属夫妻共同财产的函的复函》[1](简称《复函》)中有相应表述，但一来该《复函》内容适用范围的理解上即关于“工龄优惠只是一种政策性补贴”的表述是否适用于所有房改房争议的处理在实践中争议较大;二来该《复函》已于2013年2月废止，最高法院给出的废止理由是“与现行房改政策不一致”，并未做详细解释。因此，对于工龄优惠的定性问题，目前也没有任何直接的法律依据。

　　另外，房改房政策的多样性和复杂性，导致法律适用与政策的衔接存在难度。全国各地关于房改房的各种地方性法规及规章等规范性文件繁多，多带有浓重的行政色彩，且规定不一、具有极强的地域性。这就造成法院在处理相关案件时，法官在适用法律的同时，更要熟悉相关的政策，无疑对法官提出了更高的要求和挑战。对于政策的熟悉、理解程度以及与法律一般规定衔接能力的差异，会造成案件的判决尺度不一。比如，最高人民法院的《复函》，主要是解决在享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠所购公房的性质认定，进而处理所购公房是否有已死亡配偶遗产份额的问题。《复函》判断所购公房是否为夫妻共同财产的核心依据，在于购房款是购房人的个人财产还是夫妻共同财产。因此，《复函》中“工龄优惠是一种政策性补贴，而非财产或财产性权益”的表述有其特定的适用范围，必须结合购房款是购房人的个人财产还是夫妻共同财产。抛开上述前提，孤立的得出“工龄优惠是一种政策性补贴，而非财产或财产性权益”的结论，实际上是断章取义。

　　2、相关理论研究有待深入

　　由于房改房的离婚分割，涉及到公房承租权取得时点的差异、承租权与房改房利益转化的厘清、婚姻存续期间取得产权的房改房的财产性质界定等诸多理论问题，因此需要较为丰富的理论研究作为案件审理的基础。但是，由于目前理论界对相关问题的研究还不够重视，理论成果较少，近年来研究房改房离婚分割的学术成果少之又少。这主要是因为，相关法律规定较少，学者和法官可供研究、梳理的法条较少;相比于离婚诉讼中涉及的大量一般商品房的纠纷，涉及房改房的案例数量较少，可供研究的素材不多;房改的大潮已经逐渐过去，已经不是社会的热点问题，引起的关注不够等等。

　　但是，房改房的离婚分割关系到每一个涉案当事人的切身利益，而且还会不断有一定数量的案件进入法院。因此，应当对相关案件和法律问题加强研究，促进个案的公平判决。

　　(三)问题的解决

　　从一般意义上来分，我国住房从产权上大体可以分为公有产权住房和私有产权住房，公有产权住房又可以分为未购公房和已购公房。作为私有产权房和公房的过渡，已购公房统称为房改房。

　　房改房是改革开放背景下城镇住房制度改革的产物，是住房的商品化和社会化。1994 年国务院下发《关于深化城镇住房制度改革的决定》，这样“房改房”概念就第一次诞生，稳步出售公有住房(俗称“房改房”)，成为城镇住房制度改革的一项重要任务。1998 年国务院下发了《关于进一步深化城镇住房制度改革，加快住房建设的通知》决定自当年起停止住房实物分配(即公房分配)，建立住房分配货币化、住房供给商品化、社会化的房改新体制。住房分配货币化是指在市场经济体制下，国家或单位将住房以实物分配形式改为以货币分配形式分给职工，由职工到市场上购买住房获得房屋所有权，国家将以前的“暗贴”转为“明贴”的一种制度。房改房一般会折算夫妻双方的工龄，房改政策规定夫妻双方只能享有购买一处公房的权利，其房价工龄折扣是以夫妻双方的工龄来计算的。房改后，购房人可以取得公房已承租公房部分或全部产权。

　　认为“工龄优惠是一种政策性补贴，不宜作为财产或财产性权益”这一观点的，主要是对于最高人民法院《复函》中的答复精神的片面理解。而且由于该批复已经废止，所以我们认为工龄优惠是一种财产或财产权益当无疑义，其完全符合财产或财产权益的本质属性。现代意义的财产，既包括房屋、土地、现金等有形财产，也包括以电子等方式存储或交付的存款、股票等以虚拟形式存在的财产。因为在现代社会，随着市场交易、社会管理、信息科技等日新月异的发展，财产的内涵和外延在不断的深化和扩展，财产已经发展到了非常复杂和精细化的程度。只要具有人们认可的经济价值，并且能被具体量化就应该视为财产或财产性权益。工龄优惠具备人们认可的经济价值，又可通过相应计算确定具体的数额及在整个购房款中的比例，因此可以认为其属于财产性利益，完全符合财产或财产权益的本质属性。

　　婚姻法解释二第十九条规定，由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房改房，应当认定为夫妻共同财产。之所以这样规定是因为我国以夫妻财产共有制为基础，在夫妻存续期间，夫妻间的工龄折算是夫妻间特有的权益。但是，涉及一方死亡后进行过析产，再使用工龄折算房款，仅仅是债权关系了。

　　还有注意在离婚分割时并非都是均分份额。而是应当在遵守法律一般原则，综合考虑承租权取得时间、房屋来源、出资情况、折算的工龄是婚前还是婚后工龄、双方的贡献大小等因素，公平进行分割。

　　公房承租权虽然具有婚姻法里“财产性权益”的性质，但其毕竟有区别于一般意义上的财产的特性。夫妻一方婚前取得公房承租权，不能直接根据《婚姻法》第十八条的规定，认定为该方的婚前个人财产。因为，承租公房作为我国一定历史时期的主要住房形式，肩负的不仅仅是保障承租人一个人的居住利益，同时也往往兼具保障承租人未来配偶等家庭成员居住利益的功能。

　　由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。但是，在离婚分割上述房屋时应当适当考虑该房的来源以及婚前承租一方贡献较大的因素，一般情况下，婚前取得公房承租权一方应当适当多分，同时还可以适当考虑折算双方各自婚前、婚后工龄长短等情况综合判断份额的比例;而在特殊情况下，仍然可以判决双方平均分割份额，对此可比照有关公房承租的规定进行判断。也就是说，房改前，如果符合上述关于双方离婚后均可承租公房的规定情形，相对应的房改房分割时，夫妻双方享有的权利和份额也可以是均等的。

　　而对于一方婚前承租、婚后用个人财产购买的房屋，房屋权属证书登记在该方名下的情况如何处理，法律及司法解释没有规定。我们认为，一般情况下，如果购房时折算了配偶的工龄，由于工龄属于财产性权利，因此所购房屋依然属于共同财产，法院可以判决房屋归产权登记一方所有，再根据折算配偶工龄所享受的优惠在房屋购买价中的比例，对配偶进行补偿;如果未折算配偶的工龄，则房屋属于产权登记一方的个人财产。特殊情况下，房改前的公房承租权如果符合《最高人民法院关于审理离婚案件中公房使用、承租问题的解答》关于双方离婚后均可承租公房的规定情形，则房改房属于夫妻共有，关于个人出资的处理，可根据双方举证情况依法认定。

　　五、涉经济适用房疑难问题

　　(一)存在的问题

　　根据中国建设部、国家发展和改革委员会、监察部、财政部、国土资源部、中国人民银行、国家税务总局等七部门联合发布《经济适用住房管理办法》的相关规定，所谓经济适用房，是指政府提供政策优惠，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质一的政策性住房。经济适用房这一现象主要是由于在某些大城市商品房价格过高，政府保障中等及低收入的住房而出台的政策，经济适用房的购买人所持有的产权是有限产权，并且经济适用房的流转也有诸多限制，加之各地实施政策不同。因此，经济适用房的分割有别于普通商品房。

　　结合司法实践，涉及经济适用房的权属认定和分割问题非常不统一：有的观点认定以一方名义购得的经济适用房，隐瞒了实际收入情况。离婚分割时，以实际价值分割，不以购房价格分割。有的观点认为，婚内以夫妻双方名义购买的经适房，离婚时判决双方共同使用为宜。还有的观点认为“房屋所有权证取得于双方婚姻关系存续期间，故该房屋应认定为双方的夫妻共同财产。但因该房屋系经济适用住房，目前尚不具备上市交易的条件，故本案不宜对该房屋进行分割，双方可在相关条件成就后就房屋分割问题另行处理”。还有的观点认为是身份决定了房屋的所有权，即“关于诉争房屋，系虞某某因政策上的特殊身份向其单位总参购买，房屋性质属于经济适用房，故虞某某为房屋所有权人”。

　　(二)问题的分析

　　1、立法缺失和混乱

　　根据北京的经济适用房政策《北京市经济适用住房管理办法(试行)》的有关规定，北京市已购经济适用房的购买人拥有有限产权，只能自住，不得出租、出借或从事居住以外的任何活动。购买经济适用住房不满5年的，不得上市交易，特殊情况下，可向购买人户口所在区县住房保障管理部门申请回购，回购价格按照原价格并考虑折旧的物价水平等因素确定。经济适用房年份超过5年，购房人可转让经济适用房，但应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府缴纳土地收益等价款，具体缴纳比例由城市人民政府确定，政府可优先回购;购房人向政府缴纳土地收益等价款后，也可以取得完全产权。如果离婚时购买的经济适用房年份未超5年，此时的经济适用房在离婚时，是按原价值分割，还是按现行市场价值分割，并未规定。

　　2、理论研究不足

　　司法是维护社会公平正义的最后一道防线，作为国家审判机关的法院又将如何行使好这一人民赋予的权力和职责，如何做好这一防线呢?其实法院系统也在不断的探索这一问题，并力争将审判实践中遇到的难题妥善加以处理。我们认为，在此现实情况下，完善立法是首要的，也是必须的。随着社会的发展，房屋类型日益多样化，这就出现了滞后的法律规定无法满足新型房屋的权属认定，因此，针对不断变化的现实情形，应该及时出台相关司法解释，对离婚诉讼中出现的新型房屋分割制定详细的操作规范，从而在司法实践中减少同案不同判的情形，统一审判尺度，树立法律的权威。

　　(三)问题的解决

　　经济适用房的权属认定问题产生的背景是因为经济适用房的申请、经济适用房购房合同的签订以及购房款的支付、房产证的取得是一个较为长期的过程，在这一过程中，实践中常常出现夫妻离婚的情形。在这种情况下，以哪一个时间点界定离婚前以夫妻名义申请的经济适用房的权属将成为亟待解决的问题。考虑以经济适用房的申请时间作为界定夫妻共同财产的时间点。因为在婚姻存续期间经济适用房的申请是以家庭为单位，一方虽可能未在以后房产证的权利人栏有所体现，但已为该房的取得做出了自己的贡献，且其已因该次经济适用房的申请丧失了再次申请该类房屋的资格，因此以经济适用房的申请时间作为界定夫妻共同财产的时间点似更为公允。

　　经济适用房在分割时价格估值问题产生的背景在于经济适用住房是以微利价向城镇中低收入家庭出售的住房，其价格与同等地段的普通商品房价格相比具有很大的差价。因此，为避免出现违背经济适用房“保障性质的政策性商品住房”的初衷，通过变卖经济适用房获取暴利的道德风险，政府一般规定购房者住满五年方能上市交易，并在出售房屋时应当按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳收益。因此，在离婚诉讼中，经济适用房的价格，应该在充分考虑房地产市场行情、居住时间、政策规定等条件下综合评估，确定房屋的价值。

　　由于经济适用房限制上市交易，房价不能参照市场价给予对方补偿，而且此时经济适用房是有限产权房，即所有权有限制的房屋，属于婚姻法解释二第二十一条规定:“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未完全取得所有权的房屋有争议而协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可另行向人民法院提起诉讼。”成为适用司法解释对房屋未取得所有权情形的处理，裁判房屋归一方使用，待5年期满后再实体分割房屋的根据。

　　六、军产房疑难问题

　　(一)存在的问题

　　军产房其所有权属于军队，使用权属于承租的个人，其使用权与所有权的剥离是造成司法实践中处理离婚诉讼涉军产房难点的根源。军产房原则上只有军人一方对于军产房具有使用权，这就意味着非军人配偶无权要求分割军产房的使用权，在离婚诉讼种，如果一方为军人，配偶为非军人，如何保障非军人一方的居住权成为涉军产房离婚案件的难点。实践中，涉军产房离婚案件案件中，对军产房使用权的处理并不一致，处理结果基本上可以总结为三类：

　　1、军产房使用权判归军人一方所有。杨某诉段某离婚纠纷案，法院以诉争军产房系段某单位分配的公寓房，且其单位声明该单位房产系军队产权房产，只能由该单位职工承租，其他人不能承租为由，判决诉争军产房判归军人段某一人使用。

　　2、军产房使用权判归军人一人所有，给予另一方一定的补偿。王某诉孙某离婚纠纷案，法院以诉争房屋系王某所在部队分给其承租的军产房，其单位出函说明该房屋产权归军队所有，个人只有居住使用权，而没有分配处分权;但结合孙某在京无住房的情形，王某应给付孙某适当的住房经济补偿款为由，判决诉争军产房归军人王某使用，王某给付孙某经济补偿款三万元。

　　3、军产房使用权判决夫妻共同居住使用。杨某诉哈某离婚纠纷案，法院以离婚案件中，要照顾女方权益，考虑到哈某离婚后并无其他住处，而涉诉房屋目前亦具备离婚后双方当事人分室而居的条件为由，判决诉争军产房双方具有居住使用权。

　　可以看出，在司法实践中对于离婚涉军产房的处理并不一致，类似的案情可能会有不同的结果。这就导致了涉军产房离婚案件中非军人一方的居住权问题。当然，这样的问题不仅存在于军产房中，在央产房，承租公房等政策性住房中都存在此类的问题，我们可以将其归纳为婚姻住宅上非产权方配偶的居住权。

　　(二)问题的分析

　　1、房产特殊性导致

　　根据相关法律规定，军队房屋产权属军委、总部，所有权性质属军产，“产权单位”填总后勤部。其营房变更登记委托住用单位(即产权管理单位)全权办理，使用住用单位印章，但必须按《中国人民解放军房地产管理条例》规定的房地产转移、变更批准权限，持有总后勤部或各军区、军兵种、国防科工委等大单位的批件。不符合上述规定的，产权转移无效，并不得进行营房变更登记。《军队房地产开发管理暂行条例》第十五条的规定：利用军队房地产开发，不论数量多少，一律报总后勤部审批。出售军队现有住房，必须经军区级单位审查并报总后勤部批准，由售房单位组织实施。军产房的产权单位是总后勤部，军队产权房屋向地方转让，必须取得总后勤部的审批，否则无权转让，转让无效。可以看出，规范军产房的相关法律很多时候涉及到产权方的利益，在审理案件过程中需要考虑他们的意见。特别是由于政策的限制，导致房屋房屋使用权很难转移给非军人一方，致使非军人一方的居住权很难得到保障，从而使得法院案件处理困难。

　　2、理论上探讨不足

　　即使在部分案件中，判决了非军人一方的居住权，但是其仍然存在理论上的障碍。1、从物权的角度而言，由于军产房所有权与使用权分离，而离婚的双方当事人均无所有权，从这个角度讲法院对离婚双方争议的房产处理是超越权限的，也就是对双方当事人均无所有权的房屋进行处置，理论上存在着法院处理双方争议房产是对房产所有权人的合法权益进行侵犯。2、从婚姻法的精神来说，离婚诉讼中人身关系是首要的，军产房居住权的争议是解除夫妻人身关系的牵连之诉。夫妻人身关系的解除，主要标志是分开居住，这也是离婚诉讼中判断感情破裂与否的重要依据。因此，夫妻双方婚姻关系的解除，当然应该处理离婚双方分开居住的问题，而不能继续让他们维持合居一室的局面。所以，作为判断夫妻感情破裂最终导致离婚结果之依据的夫妻分居，在离婚诉讼中反而需要判决双方共居一室以解决双方之居住权问题，这在逻辑上就存在矛盾之处。

　　(三)问题的解决

　　军产房涉及军队和夫妻双方的利益关系，鉴于目前关于军产房的买卖的法律适用及合同效力的认定缺乏明确的法律规定，使得离婚诉讼中涉及军产房的案件的难度和不确定性加大，尚无明确依据，实务中应当根据具体情况具体处理。总体来说，当事人对于军产房只有居住权，无其他权利，既不能购买，也不能置换或上市交易，若婚姻关系解除，基于军人配偶身份共同居住的当事人无权主张居住权，但可以根据《婚姻法》第42条规定，要求对方给予经济帮助，以最大限度维护自身合法权益。