一、“小产权房”的概念　

　　最近几年，“小产权房”的修建和出售越来越多，其问题也愈演愈烈。虽然国务院、建设部和国土资源部不断下发文件禁止农村出售“小产权房”，虽然“小产权房”购买协议无效的判决接连传出，但这丝毫未能撼动众多市民购买“小产权房”的热情，紧随这股热情而至的则是巨大的争议，官、学、商、民各说各话，问题的解决也越来越紧迫。实际上，“小产权房”并非严格的法律概念，它只是一种通俗的说法，因此对于到底什么是“小产权房”也有着不同的解释，常见的有三种：一是发展商的产权叫大产权，购房人的产权叫小产权，这是因为购房人的产权是由发展商一个产权分割来的，相对而言，发展商的大，购房人的小。二是国家房管部门颁发产权证的叫大产权，由乡镇政府发证书的叫小产权，而乡镇政府颁发的并非正式的房产证，因此“小产权房”实际上没有真正的产权，此类房屋没有正式的土地使用证和预售许可证，房管部门也不会对购房合同予以备案，因此相关购房者的权利无法得到法律的有效保护。三是所买房屋再转让时不用缴纳土地出让金的叫大产权，需要补缴土地出让金的叫小产权，依照这种解释，普通商品房就是“大产权房”，经济适用房就是“小产权房”。目前各界争论最激烈同时也是本文论述重点的主要是第二种“小产权房”，也就是由城市周边的农村村集体或村民在本村的耕地或者经过旧村改造后的空闲宅基地上修建的用于向城市居民出售的商品房。村民对于此类房屋（尤其是在宅基地上修建的房屋）拥有合法的所有权和使用权，这一所有权建立在村民是该村的一员从而享有合法的宅基地使用权的基础之上。但是，城市居民购买此类房屋却无法拿到房管部门正式颁发的房产证，因此购房存在极大的隐藏风险，一旦出现纠纷，购房人的权利不易得到法律的保护和救济。　

　　二、“小产权房”问题的缘起　

　　实际上，早在上世纪90年代早期，北京市香堂村就曾经建设别墅进行出售，售价很低，所以颇受购房者青睐。但彼时的“小产权房”尚少，并未受到广泛关注。而最近两三年内，“小产权房”在全国遍地开花，北京周边地区已建和在建的“小产权房”数量尤为众多，《中国经济周刊》调查显示，目前北京400余个在售楼盘中，“小产权房”占楼盘总量的18%，约有70至80个，按照每个项目平均10万平方米来计算，共有700万平方米以上。而北京市房地产交易管理网上的数据显示，目前北京可售房屋面积约为2157万平方米，这意味着“小产权房”的面积相当于北京可售房屋面积的1/3。各省的中心城市莫不如此。而之所以出现“小产权房”并且数量暴增，则是由于以下两个原因：集体土地所有权虚置和房价暴涨。　

　　1．制度根源：二元结构的土地法律制度导致集体土地所有权虚置　

　　上文已经提到，“小产权房”无法拿到国家房管部门正式颁发的房产证，而国务院办公厅也早在1999年发布的第39号文件《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中明确规定：“严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发……农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”关键问题是，为什么不给建造“小产权房”颁发土地使用证？为什么不给“小产权房”颁发房产证？为什么不允许使用农民集体土地进行房地产开发？答案就在于，我国实行二元结构的土地法律制度，农村集体土地所有权被虚化。　

　　《中华人民共和国宪法》第10条第1-2款规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”《中华人民共和国土地管理法》第2条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”这就从宪法和法律上确定了我国存在两种土地所有制：全民所有制和劳动群众集体所有制，两种所有制也应当处于相对平等的地位。但是在现实中，两种所有制实际上处于严重的不平等地位，在面对强大的国家权力时，土地的农村集体所有权几近虚设，出现这种情况的制度根源就在于我国实行的二元结构的土地法律制度。《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”这意味着，一切建设用地（当然包括非公共利益需要的建设用地像商品房建设）都只能申请使用国有土地而不能直接申请使用农民集体所有土地，而如果国有土地不足以供应使用，则采取征收的手段将农民集体所有土地转化为国有土地。这一条法律正式确立了我国二元结构的土地法律制度，即：只有国有土地可以进入土地的一级交易市场，农村集体所有土地则不允许进入以进行使用权的转让。正是这一法律规定使得使用农民集体土地进行房地产开发成为非法，也正是这一法律赋予了房管部门不给“小产权房”颁发房产证的权力，因为“小产权房”显然违背了《土地管理法》第43条。　

　　该法条的规定有其原因和用意，面对耕地数量的锐减，立法部门试图通过该条规定防止耕地被大量占用从而导致严重威胁国家粮食安全的情况出现。但是，该法条与《宪法》相冲突，实际上是违宪因而应该无效的。《宪法》第10条第3款明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这就为国家征收和征用土地限定了前提条件，即“为了公共利益的需要”。《土地管理法》第2条第4款也做出了相似规定（“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”）。但第43条的规定却使得土地的征收并不限于公共利益，既然一切建设用地都只能申请使用国有土地，而国有土地数量又不足以供应需求，其结果必然是征收农村集体土地以满足建设用地的需求而不管该建设用地是否是“为了公共利益”。可见，该法条是违背宪法规定的，也与《土地管理法》第2条的规定相冲突。