王达 最高人民法院

刘琼 新疆维吾尔族自治区高级人民法院

小产权房的问题，在我国由来已久，尤其是在房价高涨的一线城市。据统计，截至2007年上半年，全国小产权房面积就已超过66亿平方米。如何解决小产权房问题，不仅考量着各级政府的执政能力，也关系到购房者的利益问题。近期深圳市颁布了《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》使当地小产权房浮现合法化趋势，而国土资源部则强调指出：小产权房实质是违法建筑，违反土地管理法律，违反城乡规划、建设管理法律，违反相关政策，各地要严格依法查处大量存在的小产权房等违法用地、违法建筑行为。这一表态使小产权房再次成为理论界和实务界关注的焦点。

笔者认为，对于小产权房的出路问题，首先要对其性质进行明确的界定后方能寻找最佳合理的解决方法。小产权房的违法性是毋庸置疑的，既然是违法的，紧接着引出的话题就是如何处理违法建筑。笔者认为，在违法建筑的处理中应更多地运用比例原则。

一、比例原则

比例原则，又称禁止过渡原则，是指行政主体实施行政行为时应兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护，如果行政目标的实现可能对相对人权益造成损害，则这种损害应被尽可能地限制在最小的范围和限度之内，二者有适当的平衡和比例。依照一般通说，比例原则包含“三性”：第一，适当性。即行政机关采取的措施及方法应有助于行政目的之实现，否则即违反适当性。第二，必要性(亦称最小损害性)。即在有多种同样可达成行政目标之方法可供选择时，行政机关应选择对相对人权益侵害最小的方式，不能超出必要的限度，否则即违反必要性。第三，相当性。行政机关采取的方法对相对人权益造成的侵害不得与欲实现之目的显失均衡，两者之间应保持相对均衡的关系，否则即违反相当性要求。可见，比例原则是为了防止行政机关滥用权力，也是对行政机关审慎善意行使权力之要求。

笔者认为，比例原则是贯穿立法、执法等活动刊的一项重要原则，也是司法机关判断行政机关是否公正、合理行使自由裁量权的重要原则。它要求行政行为在目的及手段上，应充分考虑行政目标的实现和行政相对人权益的保障，采取适当的手段，使对行政相对人权益的侵害得以避免或降到最低限度。虽然目前我国法律中对比例原则尚无明文规定，但一些相关法律还是在一定程度上反映和体现了比例原则的精神。如《行政处罚法》第4条规定“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”；《行政复议法》第1条规定“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法”；最近国务院颁布的《社会抚养费征收管理办法》第3条第2款规定“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规生育子女的情节，确定征收数额”。

二、违法建筑的认定

我国法律对违法建筑未作明确界定，因此，许多地方为了提高行政效率，利用国家尚未立法明确规定的间隙，独揽违法建筑界定规则。同时，土地、房屋、规划、建设、市政、环保、防洪、消防、公路、铁路、航空等主管部门，分别从不同的角度涉及违法建筑界定规则。违法建筑界定规则的随意性，虽然增加了城市管理的力度、提高了行政执法效率、降低了拆迁成本，但笔者认为违法建筑界定直接否定社会成员的合法财产权，即违法建筑界定的宽严直接决定社会成员财产权保护范围。因此，从物权法定原则推理出否定物权也应当法定，即属于法律保留事项。

1．实体法依据

从实体法看，目前各级地方政府部门界定违法建筑依据的主要法律是《城市规划法》和《土地管理法》。但仅仅依据这两部法律所界定的违法建筑，适用范围较窄，主要适用于城市规划区范围内，对非城市规划区往往鞭长莫及。事实上，我国法律对建筑的限制很多，范围也很广。

为了加强公路的建设和管理，促进公路事业的发展，《公路法》第56条规定“禁止在公路两侧的建筑控制区内建建筑物和地而构筑物”；为了保障铁路运输和铁路建设的顺利进行，《铁路法》第46条规定“修建妨碍行车望建筑物的，由县级以上地方人民政府责令限期拆除”。其他如《民用航空法》、《文物保护法》、《水法》、《环境保护法》、《港口法》、《防洪法》及《防震减灾法》等都有相关规定。

实践中，有关职能部门正是依据上述实体法来处理违法建筑的。因此，我们界定违法建筑，应充分考虑上述实体法。

2．程序法依据

程序法与实体法一样具有“独立的价值”，程序法是实现实体法目的的手段和方法。法定的建造程序时加强建筑管理的重要手段，其目的是限制、引导建筑符合城乡规划。因而，界定违法建筑还应结合我国有关建筑建造程序方面的法律法规。

有关建筑的建造程序的规定，《城市规划法》第 30条规定：“城市规划区内的建设工程的选址和布局必须符合城市规划。设计任务书报请批准时，必须附有城市规划主管部门的选址意见书。”该法第31条规定：“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持有国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建房用地规划许可证。”该法第32条规定：“在堀市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。”上述三条规定了城市规划区内申请用地及建筑物的新建、扩建和改建必须的手续，可简单地归纳为“两证一书”，《城市规划法》第39条规定：“在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、骗用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回。”故“两证一书”缺一不可。