法院如何审理一房二卖纠纷
近年来，因一房二卖而导致的纠纷与日俱增。与传统的房屋买卖合同纠纷不同，一房二卖而引发的诉讼中，因涉及到两个买卖合同的双方，有时还包括抵押借款合同的主体等，涉及的法律关系就更为复杂，最终对不同买卖合同的效力或房屋的物权归属作出司法判断，如何对不同情形下的一房二卖涉及的法律行为进行审查和认定，从而确认房屋归属、解决一房二卖引发的纠纷，通过何种途径对纠纷涉及到其他权利人进行保护，成为审判实践中的新问题。本文将对此进行初步探讨，以期对此类案件的审理提供思路，也对此类纠纷做到案结事了提供途径。
一、一房二卖纠纷的类型及特点
审判实践中，根据不同的引发原因，典型的一房二卖纠纷主要有三种类型：一是单纯就一套房屋分别与两个真实买受人签订买卖合同而引发的一房二卖纠纷。二是商品房开发建设中的以房顶账行为引发的一房二卖纠纷;三是开发商为套取银行贷款而签订虚假买卖合同而引发的一房二卖纠纷;其中第一种是比较传统的一房二卖纠纷，而第二、三种是近期审判实践中新出现的纠纷类型。我们在此对这三类纠纷的不同表现和特点分别探讨。
(一)传统的一房二卖纠纷及特点
在销售商品房时，开发商就同一套待售房屋分别与两个买受人签订商品房买卖合同，但仅能向一个购房人交付房屋并办理过户而引发纠纷。在此，两个买受人的意图都是真实的，签订的也多为正式的商品房买卖合同，预售手续基本齐备。这一类别出现的时间最早，在此称其为传统的一房二卖纠纷，近年来在一房二卖纠纷中的比例在下降。
(二)商品房开发建设中的以房顶账行为引发的一房二卖纠纷及特点
这类纠纷在近期的审判实践中处于上升趋势。在开发建设中，开发商将建设工程发包，因资金周转等问题不以现金方式结算给付，而与承包方协商用开发建设中的房屋抵顶工程款，此情况有时也发生在开发商与建设材料的供应商之间。一般以债务人(即开发商)作为出卖人、将债权人(即承包方或材料供应商)作为房屋买受人、选定一套双方认为价格合适的房屋并将欠付的工程款数额约定为购房款，抵顶时视为以债权支付了购房款来购买房屋。而在商品房销售中，又将房屋通过正常的销售方式卖与其他买受人。其中一个买受人发现自己所购房屋被另一买受人占有使用或已过户至另一买受人名下，要求出卖人(即开发商)向己方履行义务从而产生纠纷。此即以开发建设过程中的以房顶账行为引发的一房二卖纠纷。
根据审判实践，此种纠纷的特殊性主要有两点：第一、签订合同形式的特殊性。抵顶发生时，建设工程多刚完工甚至尚未完工，尚无法签订正式的商品房买卖合同，出卖人与买受人(即工程承包方或材料供应商)签订认购书以房屋抵顶工程款并确认双方权利。诉诸法院时，也只能提交认购书作为其主张权利的依据。第二、房款支付方式的特殊性。在房屋交易过程中，买受人是以事先存在的债权抵顶房款，因此并不存在房款的实际支付流转，一般也无法提供正规的支付凭据以确定支付时间。这些特殊性都会增加审理工作的复杂性和难度，我们将在后文中探讨其审查方式。
(三)开发商为套取贷款签订虚假买卖合同引发的一房二卖纠纷
开发商以房屋买卖之名行套取银行贷款之实。主要方式是开发商以他人名义与自己签订房屋买卖合同，并以此买受人名义向银行申请贷款用以支付部分房款，开放商将房屋所有权转移至此买受人名下，银行发放贷款后，开发商并不将此房屋实际交付。在商品房销售过程中，开发商又就此房屋与另一真实买受人签订房屋买卖合同并交付占有使用，后买受人发现房屋所有权已登记在他人名下，故诉至法院，要求开发商办理过户登记而产生纠纷。此类纠纷即为开发商为套取贷款签订虚假买卖合同而引发的一房二卖纠纷。
此类一房二卖纠纷的主要特点是法律关系复杂。除出卖人与两位买受人的房屋买卖合同关系外，还涉及到买受人与银行的借贷合同关系，买受人与银行的抵押合同关系，以及银行对于房屋的抵押权关系，所以在审判实践中，即使对买卖合同纠纷解决完毕后，实际还存在许多待解决的法律问题。
二、一房二卖纠纷的审查重点及法律适用
对不同类型的纠纷进行审理，应根据其不同的特点而采取不同的针对性审查方式：
(一)传统的一房二卖纠纷的审查重点及法律适用
对于这类纠纷，司法实践中已经有比较成熟和统一的做法，由于两个真实买受人分别签订的买卖合同都为有效合同，一般按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。例如，甲将同一商品房出先后出售给真实买受人乙和丙，后纠纷诉至法院，要确定乙、丙对于争议房屋的归属，首先审查乙与丙是否取得所有权变更登记，若乙已经依据买卖合同办理所有权变更登记，则可判令其取得房屋所有权，若均未办理登记，则依据合法占有房屋的先后判令归属，若均未占有房屋，则依据二者买卖合同成立先后确定权利，对于这类一房二卖纠纷的审理，审判实践中争议不大，在此不作详论。
(二)以房顶帐引发纠纷的审查重点及法律适用
此类纠纷相对复杂，为方便论述，我们来举例说明：某开发商甲将楼盘部分开发建设工程发包给施工人乙，在施工结算时，因甲资金周转问题无法立即支付工程款，便与乙协商，将此楼盘内临街最西侧8号越层商铺转让给乙抵顶全部工程款300万元，由甲作为出卖人、乙作为买受人签订认购书，约定由乙认购此楼盘8号商铺，预计建筑面积200平，总房款300万元整，签订认购书当日交齐房款。实际以工程款抵顶房款，并无现金支付。但乙自认抵顶完成，再未向甲主张工程款，只等房屋交付。后楼盘对外销售时，甲将此商铺出售给丙，与丙签订商品房买卖合同并将房屋交付丙使用，之后，乙发现丙入住装修，遂诉至法院，要求甲交付房屋。
根据前文所论述的特点，此类纠纷中，审查重点是认购书的效力问题，既要确定认购书是否可以等同于商品房买卖合同而作为主张交付房屋办理过户的依据。认购书效力不同，会直接导致不同的审理结果。以此案为例，若甲乙之间认购书经审查不具备买卖合同效力。那么从性质而言，此认购书就是以将来签订商品房买卖合同为目的的预约合同，预约合同以承诺订立买卖合同为双方的约束，而不产生交付房屋的义务，乙以认购书为依据主张甲交付房屋不能获得支持。丙依据合法有效的商品房买卖合同而取得的对房屋的占有将获得保护。若乙签订认购书后先行占有了房屋，后丙诉至法院，则在确认甲乙之间认购书不具备买卖合同效力后，乙对于房屋的占有则失去了合法依据，乙需将房屋返还。但相反，若经审查若确认甲乙之间认购书具备合同效力，则此案转化为两个有效买卖合同的问题，处理方式与传统一房二卖纠纷相同。故，此类纠纷核心问题即认购书的效力审查问题，要认定认购书是否具备合同效力，应从两方面进行审查：
第一、审查甲乙签订的认购书性质上是否可认定为商品房买卖合同。最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。此解释表明，双方订立正式的商品房买卖合同并非买卖关系成立的必备条件，在一定条件下，认购书可认定为商品房买卖合同的性质。司法解释做了形式和实质两方面的规定。形式上要求认购书中对于商品房买卖合同的主要内容作以约定，《商品房销售管理办法》对于商品房买卖合同应当明确的主要内容采取列举的方式列明了十二项并在第十三项中以双方约定的其他事项作为兜底条款。笔者认为，《商品房销售管理办法》第五条中列举的十三项内容应为指导性条款而非强制性条款，即商品房买卖合同虽应当具备列举内容，但并非要求全部具备方能生效。况且，此十三项内容中并非所有内容在签订认购书阶段即能够确认，若要求十三项内容全部具备，则失去了司法解释赋予认购书以买卖合同性质的初衷。故审判实践中不宜僵化认为认购书必须具备列举的全部内容，若在认购书中，双方对房屋情况、价款及给付、交付时间等主要条款已达成一致，主要权利义务已经约定明确，认购书具有确定性和可履行性，即可认为此认购书具备商品房买卖合同的主要内容，符合形式要件。实质要件要求出卖人已经按照约定收受了购房款，即双方已开始履行合同。称其为实质要件，是因为在合同法理论上，合同实际履行是双方以行为表示受合同约束并认为此交易已经实际达成的体现。在认定合同履行时，要对房款支付时间作出确认，以确定买受人履行支付义务。但在以房顶账情况下，并不存在通过现金或转账的支付行为，何时应当视为房款已实际支付?笔者认为，以房顶账本质上是乙方用债权抵顶了购房款，结合双方意思表示，抵顶达成协议后，乙即丧失了向甲方索要工程款的权利，其对工程款的债权请求权转化成了要求甲履行认购书的债权请求权，即双方签订认购书同意抵顶时，乙方的债权即告消灭，此债权消灭即可视为支付房款的行为。但需注意，房款已经支付需要以存在合法债权为前提，才存在将消灭债权的行为视为支付房款，故法院需对债权的真实合法进行审查。实践中有观点认为只要债权人和债务人对债权予以认可，法院无需具体审查，笔者认为此说不妥，如前所述，债权是否真实存在直接影响着认购书性质，从而直接影响另一买受人乙的合法权益，因此，不宜直接适用自认原则，需结合相关证据进行综合审查，此观点与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十三条的规定相一致。若经审查，甲乙的债权债务并不合法存在或已然清偿，则此认购书的签订即失去了事实基础，也不符合出卖人已收受房款的实质要件，则此认购书不具备买卖合同的性质。
第二、若可认定为商品房买卖合同，审查其是否合法有效而得以履行。
认定认购书具备商品房买卖合同的性质，乙能否据此主张权利，还须进一步审查。根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人需在诉讼前，取得商品房预售许可证明，否则，商品房预售合同将被认定为无效。债权人和债务人之所以在以房顶账时签订认购书确认权利义务，多因出卖人当时并不具备商品房预售许可证明等手续，无法签订正式的预售合同，因此，在审判实践中，需审查出卖人是否取得涉案房屋的商品房预售许可证明，来确认认购书是否合法有效的买卖合同。若甲未取得预售许可证明，则甲与丙之间的合同亦因此无效，乙和丙各自向甲主张赔偿，都无权再主张房屋的交付。
(三)为套取贷款签订虚假合同引发纠纷的审查重点及法律适用
仍以开发商甲为例，甲将其开发的住宅一座卖与丁并签订商品房买卖合同，后丁支付全款，并在数月后办理入住，入住后屡次要求甲办理产权未果，后丁查询发现在其之前甲已就此房与戊签订了商品房买卖合同，在银行办理《个人住房按揭(抵押)借款合同》并经公证，现在还款期内，房屋产权已登记在戊的名下，抵押权人为该银行，丁故诉至法院，要求法院确认自己与甲之间的房屋买卖合同有效，确认甲与戊之间的房屋买卖合同无效，要求甲履行合同过户房屋。要解决此一房二卖而产生的商品房买卖合同纠纷，首先要先审查两个商品房买卖合同的效力，无论丁是否在诉求中单独提起合同效力确认之诉。其次要审查甲与戊之间物权转让的效力。
第一、甲与戊签订的商品房买卖合同因意思表示不真实而无效。我们设定真实购房人丁与甲的买卖合同并无瑕疵，主要讨论甲为套取银行贷款而与戊签订的买卖合同。当事人真实意思表示是合同有效的必备要件，本案例中，甲与戊虽然签订了买卖合同，但双方并无房屋交易的真实意思表示，为实现甲套取银行贷款之非法目的而签订买卖合同(注，实践中戊多为开发商工作人员或亲属，一般对此明知)，属于合同第五十二条第(三)项中以合法形式掩盖非法目的的情形，因此甲与戊之间的商品房买卖合同当属无效。
第二、甲与戊之间的物权变动因买卖合同无效而无效。因房屋所有权已登记至戊的名下，需确认此物权变动无效，方可判令甲履行房屋过户登记义务将此房所有权转移至丁的名下，否则，戊取得登记在先，即使甲丁之间买卖有效，也无法直接判令将戊名下房屋转移登记至甲的名下。在物权法理论上，物权变动分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动，因买卖合同而转移房屋所有权即为基于法律行为的物权变动，根据我国民法通则及物权法的相关规定，因法律行为的物权变动原则上采取债权形式主义。即当事人之间要达成债权合意的意思表示(如买卖合同)并履行登记(不动产)或交付(动产)的法定形式方可产生物权变动的效力。就是说，房屋所有权的转移除履行变更登记外，还须具备有效的买卖合同方可产生效力。而本案例中，戊虽然取得房屋的所有权登记，但其与甲之间的买卖合同被确认无效，此所有权的转移缺少合法有效的债权合意，故此房屋的所有权转移是无效的。因此，丁可依据合法有效的买卖合同取得房屋的所有权，其要求甲将房屋过户登记至名下。
三、解决与一房二卖相关问题的建议
因这两类一房二卖涉及的法律关系较为复杂，合同效力及房屋归属确认之后，还会遗留其他有待解决的问题的纠纷：
(一)认购书被确认不具备买卖合同效力后，以房顶账的买受人的损害赔偿请求权
甲乙在真实意思表示下签订认购书，以房屋抵顶欠款，后甲在明知已与乙签订认购书的情况下，又将房屋出售给丙，致使双方签订的认购书无法履行，甲应当依法承担违约责任。对于甲承担责任的范围，分以下两方面来讨论：
第一、乙以债权抵顶的方式支付的房款如何认定?这是指乙是否可以主张认购书中约定的已经支付的房款作为定金双倍返还的问题。根据最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定以及担保法第89条的规定，若出卖人与买受人在认购书中约定支付的款项为定金，则可依据定金规则双倍返还。一般情况下，若买受人在认购时仅支付少量款项作为定金以担保履行认购书的承诺，出卖人与买受人在签订认购书中多会如此约定。但在甲乙的案例中，由于乙是以债权抵顶的全部房款，即在签订认购书时乙已将全部房款支付，因此双方径行在认购书中约定了全部房款的数额和支付，并未将此款项约定为定金，且结合双方意思表示，也并无将此房款作为定金的意思。则根据担保法第90条和第91条的规定，乙支付的房款不应认定为定金要求双倍返还，仅能作为预付款的性质要求全额返还。当然，若本案例中，乙的债权仅占房款的20%以内，是否可认定为定金则依据双方在认购书中对其性质的约定而定。
第二，对于甲违反认购书的行为，乙还得主张何种损失?对于乙是否可向甲主张不履行认购书而产生的损失，有观点认为，既然甲乙因以房顶账而签订认购书，后顶账协议不能履行，甲乙之间恢复之前的债权债务即可，乙仍可向甲主张工程款，并可主张此间的利息损失。这一观点笔者并不认同。如前所述，甲乙之间就以房顶账一事达成一致的意思表示，并为履行而签订认购书，在签订之时，乙对于工程款的债权请求权即已消灭而转化为对于认购书中权利的债权请求权，再恢复原来的债权缺乏依据。虽然后因甲违反约定而造成认购书履行不能，但双方签订的认购书仍然具有约束力，甲仍然应赔偿乙因其违约而产生的损失，对于这一点，乙的权利范围与一般买受人并无不同，其在签订认购书并支付房款之时，即有理由相信甲会按约定履行订立合同的义务，且乙因此也放弃了对原本债权的请求权，从而丧失了使用此笔款项在当时按照市场价格与他人订立购房合同的机会，因此，若乙主张甲赔偿损失，法院应根据认购时房屋的市场行情结合现行房屋的价格对于乙的损失予以确认。
(二)虚假购房合同被确认无效后，抵押借款合同的效力及善意第三人银行的权利保障
如前所述，甲与戊之间为套取贷款而签订的购房合同被确认无效，房屋的所有权转移也被无效之后，真实买受人丁获得房屋所有权。此案的审理即告结束。但由于丁以买卖合同纠纷提起诉讼，其并未对银行与戊之间的抵押借款合同效力提出确认要求，也未对银行在此房屋上设定的抵押权效力提出确认要求，根据民事诉讼法的规定，法院无权直接对抵押借款合同的效力及抵押权效力作出确认和处分，但实践中，买卖合同被确认无效后，抵押借款合同及抵押权如何认定和处理，直接影响着善意第三人银行的权利保障，也直接影响着所有权人丁的权利行使，那么在程序上，如何启动对以上法律关系的效力认定，法院又应怎样审查和处理，我们将在此进行探讨：
1、借款合同、抵押合同及抵押权的效力确认
第一、借款合同及抵押合同应为可撤销合同。
审判实践中，有观点认为，因虚假买受人戊以欺诈方式向银行申请贷款，借款合同及抵押合同应当因合同法第52条第一款第一项之规定而无效，笔者并不认同，根据此项规定，一方以欺诈手段订立合同而导致合同无效的条件是损害了国家的利益，而此类案件中，不存在损害国家利益的情形，此条并不适用。还有观点认为，可依据此条第(二)项之规定，以恶意串通损害第三人利益，判令合同无效，笔者亦不认同，根据第(二)项的规定来看，此处的恶意串通应是指合同双方当事人的行为，但借款合同及抵押合同的双方当事人为戊及银行双方，而银行并不存在恶意串通的行为，以此条判令虚假买卖合同无效尚可，但在此并不适用。况且，适用此条判令无效的话主体并不适用，银行是此法律关系的当事人，也并非条款所说的第三人。笔者认为，借款合同及抵押合同应为可撤销合同。根据合同法第54条的规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，为可撤销合同。本案例中，戊以虚构的购房事实向银行申请贷款，让银行误以为其是为购房需要而使用贷款，从而向其发放，此行为构成欺诈。银行在此情况下与之订立的借款合同及抵押合同均为可撤销合同。银行可以据此请求撤销借款合同及抵押合同。那么在房屋买卖合同被认定无效的情况下，是否能导致借款及抵押合同被认定无效。笔者认为，购买合同虽然是借款合同及抵押合同订立的原因，但购房合同与借款合同之间并非合同法上主从合同关系，无法因购房合同无效直接认定借款及抵押合同无效。因此，如前所述，若银行提起撤销之诉，法院可判令撤销借款合同及抵押合同，撤消后此两合同自始无效。但若银行未行使撤销权，则不应当然的认为借款合同及抵押合同会因购房合同无效而导致无效。
第二、银行善意取得抵押权有效。
根据《物权法》第106条的规定，善意取得也适用于抵押权，从而抵押权可因善意取得而得之。本案例中，虽然戊取得所有权登记无效，但银行作为抵押法律关系的相对人是善意的，办理了抵押权登记，并已发放了贷款即支付了对价，符合此条抵押权善意取得的条件，即便借款合同及抵押合同被撤销而自始无效，银行仍得依善意取得制度取得抵押权。
2、权利保护的程序
购房合同被确认无效，银行抵押权却因善意取得而有效，但抵押物的所有权发生了变化，若继续履行借款合同，不仅不符合借款合同签订的目的和基础，倘若借款人戊拒不履行还款义务，银行行使抵押权则导致丁的权益受损，若不行使抵押权，则银行的债权无法保障，设定抵押权来保障银行借款合同债权的目的已无法实现，在此情况下，启动何种程序才能有效的保护银行和真实买受人丁的合法权益?
第一、银行行使解除权，解除借款合同和抵押合同，出卖人返还本金和利息。
购房合同被确认无效之后，银行可以提起诉讼请求解除借款合同和抵押合同，具体而言，有两种法律途径，一是商品房买卖合同纠纷中，银行作为有独立请求权的第三人参加诉讼，请求法院解除与戊之间的借款合同和抵押合同;二是银行单独提起诉讼请求解除借款合同和抵押合同，银行单独起诉的，法院可以将此诉与商品房买卖合同纠纷合并审理。这也是此解释第24条及25条明确的方式。第25条同时明确，若在商品房买卖合同纠纷中，银行没有提出解除合同的诉讼请求，法院仅就买卖合同纠纷进行处理，不得径行对借款和抵押合同进行判决。根据此解释，借款合同及抵押合同被解除后，出卖人甲应当将收受的贷款本金和利息返还抵押权人即银行。通过以上两条款可以看出，解除权的行使需银行启动，银行行使解除权并或法院支持后，即可收回贷款本金及利息，权益得到了保护。
第二、抵押权因借款合同的解除而消灭。
根据《物权法》理论，借款合同和抵押合同解除后，抵押权将因主债权的消灭而消灭。所谓主债权消灭，系指主债权的全部消灭。因抵押权系为担保主债权而存在，具有从属性，故主债权一经因清偿、抵销、免除等原因因而全部消灭时，抵押权也就随之消灭。抵押权消灭后，所有权瑕疵消失。丁对于房屋的完整所有权获得实现。
综上，在虚假购房合同被确认无效后，由银行或作为独立请求权的第三人或独立提起诉讼行使对解除权而取回贷款本金和利息，避免因此造成银行的损失，同时，解除抵押借款合同后，由于主债权的消灭而消灭了房屋上的抵押权，从而使得所有权人获得完整的所有权，此即现行法律赋予善意第三人银行和真实买受人在此情形下的权利保护途径。
(三)银行不主动行使撤销权或解除权时，善意购房人的权利保障。
实践中，因为某些原因，银行并不主动参加诉讼向法院申请撤销或解除借款合同，善意购房人丁将会因房屋存在抵押权而无法取得所有权登记，此时，丁应当通过何种途径保障权利，取得所有权登记，现行法律并无明确规定，那么，在司法实践中如何解决，笔者提出以下两点建议：
1、在购房合同诉讼中，由当事人申请追加或法院主动追加银行作为第三人参加诉讼。此种方式的是要法院在庭审中主动行使释明权以确定银行是否行使撤销权或解除权，其最终仍然要依靠银行行使权力来完成消除抵押权的目的。故其实质上仅是督促银行启动撤销或解除借款合同的补充程序，若银行仍然坚持不行使撤销权或解除权，仍然无法达到消除抵押权的目的。
2、善意购房人丁直接提起诉求排除抵押权。善意购房人若想作为权利人直接要求排除抵押权，需要找到其请求权基础。请求权基础分为物权请求权和债权请求权。丁尚未取得房屋所有权登记，根据我国物权法及相关法律，丁尚且不是法律意义上的所有权人，其对此房屋不享有物权法理论上所谓的“对世权”，故其不能依据物权请求权排除抵押权的存在。那么，丁是否能依据债权请求权排除抵押权?首先，丁与银行之间不存在合同等债权关系，故丁缺乏依据债权请求权向银行主张权利的基础。但，丁与开发商甲之间存在以此房屋所有权为标的的买卖合同关系，根据双方的买卖合同，出卖人甲向买受人丁交付无权利瑕疵的标的应为甲之基本的合同义务，现甲因一房二卖行为使得标的物上存在他项权利，从而导致丁无法取得房屋所有权，甲应当承担继续履行、采取补救措施的违约责任。笔者认为，依据此权利基础，丁得以承担违约责任为由要求甲偿还贷款，消除抵押权，此为采取补救措施的合理范围。故笔者的建议是，善意买受人丁得以依据买卖合同关系为权利基础诉请法院判令出卖人甲以偿还贷款的方式消除抵押权，同时，将他项权利人银行列为第三人参加诉讼。而此诉求与房屋买卖合同效力之诉同时提取，亦或确认买卖合同效力之后单独提取，均无不可。
诚然，此种方式固然可行，但仅是由于立法不完善而在司法实践中采取的权宜之计，长远来看，仍然应该通过完善立法，赋予买受人丁以明确的解除权或撤销权、亦或明确法院一并撤销借款合同的法律依据，从而达到同时保障银行及善意买受人合法权利的目的。
