【案情】

　　2010年4月，何某在县城新开发区以15万元购买了一套商品房。刚装修完毕，此地段房屋价格上涨，何某便以19万元卖给郑某，双方签订了书面合同，郑某交付房款后搬进新房居住，但未办理房屋登记过户手续。2011年8月，陈某又见房价上涨，遂以27万元的价格将该房屋出卖给徐某，双方到房管部门办理了房屋登记过户手续。此后，何某将19万元现金退给郑某，并要求郑某退房。郑某认为已签订了房屋买卖合同，且交清房款已入房居住，享有该房的所有权和使用权，拒不退房。双方为此争执不休，何某遂一纸诉状递到法院，要求判令郑某退房，确认徐某应该享有房屋所有权。

　　【分歧】

　　本案的焦点是未经所有权变更登记的房屋买卖，其效力如何确认，房屋所有权归谁?对此，产生两种不同意见：

　　第一种意见认为，郑某没有办理房屋所有权变更登记手续，不具备房屋买卖合同生效的形式要件，就不能认定房屋买卖合同成立。而合同成立是合同生效的逻辑前提。由于何某与郑某的买卖合同不成立，自然导致双方的买卖合同不生效。

　　第二种意见认为，确认房屋归郑某所有，理由是：何某与郑某之间的房屋买卖合同有效，且房屋已交付管理使用，应撤销何某与徐某的买卖合同。

　　第三种意见认为，未经所有权变更登记的房屋买卖，买方不能取得所有权，这种后果不是买卖合同无效的法律后果，而是未办理所有权变更登记手续造成的。本案应认定郑某不能取得房屋所有权，必须退房;何某应承担违约责任，徐某应该享有该房屋所有权。

　　【评析】

　　法律学者，同意第三种意见，理由是：

　　《城市私有房屋管理条例》第9条规定：“买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋证明信和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续。任何单位和个人都不得私买私卖城市私有房屋。严禁以城市私有房屋进行投机倒把活动。”私有住房转让，是指将个人拥有的房屋转让他人的行为，是房屋所有权人处分其财产的行为。按照以上规定，城市私有房屋的买卖必须经房屋所在地房管机关同意，即到房管机关办理房屋所有权变更登记手续。未办理房屋所有权变更登记手续，买方不能取得房屋的所有权。在本案中，何某和郑某只签订了买卖合同，而没有办理房屋所有权变更登记手续，因此不发生房屋所有权的转移，郑某无权享有房屋所有权。

　　当事人未办理登记手续的，所有权未发生转移，但不能以此认定买卖合同无效。从《城市私有房屋管理条例》的规定看，所有权变更登记手续仅是房屋所有权转移的必要程序，而不是买卖合同是否有效的条件。该条例第7条规定，办理城市私有房屋所有权登记或转移、变更手续时，购买的房屋，须提交原房屋所有权证、买卖合同和契证。显然，有效的买卖合同是所有权登记的根据之一，是办理所有权登记手续的证件，所有权登记手续并非合同有效的条件。所以何某和郑某之间的合同有效。

　　最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第85条规定：“财产所有权合法转移后，一方翻悔，不予支持。财产所有权尚未按协议转移，一方翻悔并无正当理由，协议又能够履行，应当继续履行;如果协议不能履行，给对方造成损失的，应当负赔偿责任。”这说明财产所有权的转移与否，并不决定合同效力的有无。本案如果认定何某和郑某之间的合同无效，那么即使何某未将房屋又卖给徐某，郑某也无权请求何某办理产权过户以履行合同，何某也无需承担违约责任，因为违约责任是以合同的有效成立为前提的。显然，认定未办理所有权登记的合同无效，不利于保护房屋买受人的利益。相反，认定何某与郑某的合同有效，郑某有权请求何某履行合同，协助办理过户登记手续。但因为何某已将房屋卖给徐某且已经办理了房屋过户手续，何某已不能履行合同，双方应解除合同。因是何某致使合同不能履行的，何某属于违约，应当承担违约责任，赔偿郑某的损失。

　　综上所述，本案何某与郑某的房屋买卖合同有效，但因未办理房屋所有权变更登记手续，郑某无权取得该房屋所有权，必须退房。何某应当承担违约责任，退还郑某的购房款，并赔偿郑某的损失。本案徐某享有该房屋所有权。