从一起商品房买卖纠纷谈不动产查封措施之缺陷 日期:[2008-3-14]文于志明 【基本案情】 2003年3月14日，青岛某房地产开发公司（以下简称开发公司）与杨某签订商品房预售合同，将某大厦401室预售给杨某，约定房屋总价款为44.9万元，杨某须在2003年3月20日前向开发公司支付14万元，剩余款项由开发公司协助其在银行办理贷款手续，在办完房贷手续后，开发公司为其办理房产证。杨某依约履行了上述义务，开发公司却拒不履行办理房产证书义务。遂起纠纷，一纸诉状将开发公司诉诸甲法院，要求开发公司履行办证义务，并承担逾期办证的违约责任。杨某委托我所律师代理诉讼。 在调查中发现，争议标的所在大厦在建造期间，某建设集团因其他建设工程纠纷将被告开发公司诉诸乙法院，并申请乙法院对该在建大厦采取财产保全措施，乙法院于2003年1月13日对该工程就地查封，允许被告继续施工，但禁止对该房屋作出转移、转让等处分。直到2003年底，乙法院才在房地产交易中心对该房产办理书面查封手续，此时距就地查封已有数月之久。此后，该争议标的在房地产交易中心一直处于法院书面续封之中。然而，就在法院就地查封与进行书面查封之间，被告在房产登记部门不知情的情形下办理了商品房预售许可证，并与杨某签定了商品房买卖合同。 甲法院经审理后，认为本案须以某建设集团诉被告开发公司建设工程案件审理结果为依据，故裁定中止审理此案，等待被告与某建设集团建设工程纠纷案判决后再行审理。 【律师观点】 这里暂且不谈甲、乙两法院的做法是否正确，但从目前我国不动产登记的法律规定看，造成这种严重后果的根源就在于不动产查封制度的缺陷。 一、现行不动产登记制度中查封登记之缺陷 法院依照民事诉讼法的规定，可采取诉前财产保全和诉讼财产保全两种财产保全措施，具体包括查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被申请人的财产等等。毫无疑问，查封措施都可能涉及不动产查封。从立法者角度而言，为保证查封目的实现，制订程序法时赋予查封相当程度的法律效力，不仅所有权人不得任意处分被查封财产，而且其他法院也不得重复查封。因此，对于查封的不动产，必须予以有效的公示。但现行立法未对此种情况下不动产查封登记作出明确规定，行政、司法实务中也没有予以足够重视，相关制度设计也很不配套。 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第41条规定：“对有产权证照的动产或不动产的查封，应当向有关管理机关发出协助执行通知书，要求其不得办理查封财产的转移过户手续，同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。既未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的，不得对抗其他人民法院的查封。”从该规定中可知，法院执行措施主要有三个：一是向有关管理机关发出协助执行通知书，二是加贴封条，三是张贴公告。但该解释并没有充分考虑加贴封条、张贴公告单独作为查封措施的可行性。 在登记要件主义下，第三人购买被执行人房地产但未办理转移登记，而如果被执行人名下的房地产被查封，第三人会因这种债权行为与物权行为之间的时间差而遭受不利。在这种情况下，以加贴封条、张贴公告的方式来试图发挥其保全之功能，尤其是对于在建工程并将加贴封条、张贴公告作为唯一的查封手段时，就很容易出现类似本案的问题。在以登记作为公示方式的情况下，加贴封条、张贴公告并不影响不动产物权人转移财产，法律也无法要求善意第三人必须查看封条或公告，并且在允许正常施工前提下、法院进行查封登记之前，善意第三人也无从知晓法院查封事实。因此如何平衡申请执行人和第三人利益的问题显得尤为重要。 应当注意的是，最高法院的上述司法解释似乎更加注重的是协助执行通知，而不是登记措施。“既未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的，不得对抗其他人民法院的查封”，这表明司法解释认为，如果法院已经向有关管理机关发出协助执行通知书，就可以对抗其他人民法院的查封。但此通知只表明法院已经作出查封的决定并要求登记机关予以协助执行，在未向第三人公示情形下不发生对抗善意第三人的效力，第三人也无法避免不测之风险。因此，通过立法明确规定要把查封登记作为唯一的有效公示方式。这不仅是理论上要求，更是实务的需要，希望正在起草的《民事强制行法》能够就此问题作出明确规定。 二、财产保全期间房屋初始登记、转移登记之法律效力 从本案展开，假设房地产管理部门对查封房产进行初始登记、对符合条件的申请人颁发产证是否违法？这其实是一个财产保全期间房产初始登记法律效力的问题。 详细请咨询房产纠纷律师