重庆市南川市公证处 刘娟娟

　　今年，伴随着《公证法》于三月一日正式施行，我处同仁积极行动，拓展了一项新的公证事务：农村个人私有房产抵押公证登记。对这项新业务，本人有一些思考与认识，在此与大家交流和沟通。

　　农村个人私有房产抵押公证登记是抵押物公证登记的种类之一。

　　抵押物公证登记是为了保证法定抵押物之外依法可以用其他财产设定的抵押物的安全和债权人优先受偿权的实现而设立的一种抵押物公证登记法律制度。依据《公证法》的规定，根据当事人的申请，公证机构可以办理法律、行政法规规定由公证机构办理的登记事务。目前，规定公证机构办理登记事务的主要法律依据是《担保法》。根据《担保法》第四十三条的规定，公证机构可以办理“其他财产”的抵押登记。公证机构办理抵押登记的办证规则是2002年司法部制定的《公证机构办理抵押登记办法》。根据该办法第三条的规定，公证机构办理抵押登记的标的物范围包括：(1)个人、事业单位、社会团体和其他非企业组织所有的机械设备、牲畜等生产资料;(2)位于农村的个人私有房产;(3)个人所有的家具、家用电器、金银珠宝及其制品等生活资料;(4)其他除《担保法》第三十七条和第四十二条规定之外的财产。(5)以《担保法》第四十二条第(二)项的规定的财产抵押，县级以上地方人民政府规定由公证机构登记的;以及法律、法规规定的抵押合同自公证机构办理登记之日起生效的。公证抵押登记具有以下效力：(1)抵押权人自公证机构出具抵押登记证书之日起获得对抗第三人的权利。(2)依据县级以上人民政府规定办理的财产抵押，抵押合同自公证机构出具抵押登记证书之日起生效。(3)公证抵押登记随着抵押合同的终止、解除、抵押物的灭失或抵押权的实现而失效。

　　农村个人私有房产是公证机构办理抵押登记的标的物范围中明确涉及不动产的。农村个人私有房产是指房屋所有权属个人所有，房屋占用范围内的土地所有权属农村集体经济组织所有的房地产。其法律特征是：(1)私有房屋坐落在农村且依法存在;(2)房产所有权依法取得。即村民在批准的宅基地上建造的房产或者是通过继承或转让等方式取得;(3)房屋占用范围内的土地所有权属农村集体经济组织所有，个人依法享有使用权，并合法取得集体土地使用证。

　　公证机构办理农村个人私有房产抵押登记是公证机关按照法定程序，对抵押权人与抵押人约定的抵押财产进行登记的活动。笔者认为公证机构在办理农村个人私有房产抵押登记时，应注意以下三个方面：

　　第一，农村个人私有房产可以抵押，但农村宅基地使用权不能抵押，在农村个人私有房产抵押公证登记时应操作严谨。

　　农村私有住房是我国公民(主要是农民)合法的私有财产，公民对其拥有占有、使用、收益和处分的权利;我国《宪法》等相关法律保障公民对其私有房屋的所有权，允许其合法进行买卖、转让和继承等。农村宅基地所有权是我国农村土地集体所有制的一种表现形式，因为目前我国法律禁止任何形式的土地所有权私有，只能表现为国有或集体所有的公有形式。农村宅基地使用权(又称“房基地权”)是指农村居民(农业户口)依法对批划给自己的土地上享有的建造房子、宅院等建筑物并对该地域进行使用和收益的权利。2002年司法部制定的《公证机构办理抵押登记办法》第三条明确规定了的公证机构办理抵押登记的标的物范围，农村个人私有房产是公证机构办理抵押登记的标的物之一;根据《担保法》第三十七条第(二)项的规定："耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权"不得抵押。目前我国法律允许的不动产抵押主要是土地使用权和房产：允许国有土地使用权可以进行抵押、允许乡(镇)、村企业的集体土地使用权可以与地上厂房建筑物一并抵押，不允许集体土地使用权及属于私人所有的农村宅基地使用权和建筑其上的私人住房一并抵押。所以，公证机构在办理农村个人私有房产抵押登记时，对抵押权人将农村个人私有房产及农村宅基地使用权同时抵押约定在《个人借款合同》、《抵押合同》及《抵押物清单》上而不予指导修改或在公证询问笔录中不予说明，同时，公证机构在《抵押登记证书》及公证询问笔录中均有对农村个人私有房产及农村宅基地使用权同时予以抵押登记，特别是在《集体土地使用权证》上也加盖“公证抵押登记”之印鉴。笔者对上述做法，认为没有法律依据，是超越了法律规定之先;当然，如果《物权法》能实施，其关于“宅基地使用权”的规定对这个问题就迎刃而解了。到那时，按照《中华人民共和国土地管理法》第八条规定：“宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”，第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”，按照一般土地和房屋不可分的房地产理论，公证机构在办理农村个人私有房产的抵押登记时，还应要求当事人提供房产所在村民委员会同意抵押的书面材料。

　　第二，公证机构在办理农村个人私有房产抵押登记时，应认真履行告知义务。

　　根据《公证法》和《公证程序规则》的规定，公证机构受理公证申请后，应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，告知其在办理公证过程中享有的权利、承担的义务。并将告知内容、告知方式和时间，应当记录归档。告知义务是公证机构及其公证员的法定义务，不告知就违反了公证法定程序。公证员履行告知义务有两种情况：一种是根据法律、法规和办证规则的规定，公证员必须履行的告知义务;另一种是公证员作为法律专业人员在当事人申办某项公证事项时，应该清楚地知道该公证事项的法律意义及可能发生的法律后果，并及时提示当事人知晓上述内容，以避免给当事人造成不必要的损失。公证机构在办理农村个人私有房产抵押登记时，除了告知抵押人抵押登记的法律意义以及借款人不按时还款抵押将产生的法律后果，还要特别告知两点：一是，根据国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中第二款"农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建筑和购买的住宅发放土地使用证和房产证"的规定，公证机构在办理农村个人私有房产抵押登记时应告知抵押权人，其在实现抵押权时，农村个人私有房产的受让人只能是具有审批宅基地条件的有农村户口的村民。二是，根据《公证机构办理抵押登记办法》的规定，公证机构应告知抵押人，在其变更抵押合同时应向公证机构申请变更抵押登记;当事人变更抵押合同未办理变更抵押公证登记的，自行变更后的抵押不发生《担保法》规定的抵押登记效力。应告知当事人在其履行完毕主债务或提前终止、解除抵押合同的应向公证机构申请办理注销抵押登记。