包二奶中的赠与行为的法律思考

1998年4月，家住甲市的张某，系一家建筑公司的老板，一个偶然的机会，张某认识了话剧团年轻漂亮的演员赵某。张某动用一切能量和技术，俘虏了赵某的芳心，之后，两人就发展到了“露水夫妻”关系。1999年8月，张某为了维系见不得阳光的两性关系，张某出资伍万元购买了一套65平方米的商品房并以赵某的名义登记办理了房产证。2001年7月，赵某移情别恋，不愿与张某继续维持地下情人关系，两人反目。张某要求赵某退出房屋，赵拒绝，张之结发妻子李于2001年9月以购房款属于夫妻共同财产为由，起诉到甲市某区人民法院，要求赵归还房屋或返还购房款伍万元。
区法院审理后认为：本案诉争商品房的经济来源伍万元，虽是原先张某与李某婚姻关系存续期间的收入积累，属于夫妻共同财产，但张某已将伍万元购房赠与赵某，且该房登记到赵某的名下，已物权化，因此原告主张该商品房是夫妻共同财产的理由不充分，应予以驳回。 张某未经李某同意擅自处分属于李某的财产，用于购房赠与赵某，张某已构成侵犯赵某的合法权益，应由张某承担相应的责任。 原告张某与赵某之间婚外不正当两性关系的行为，是与我国实行的一夫一妻制度原则相违背的，对婚姻家庭的稳定和社会安定团结及社会道德风尚产生严重影响，为法律所禁止。 原告张某与被告赵某有同居行为而以赵某的名义购买商品房，是为了能够长期与赵某进行婚外非法同居，因此就认定该商品房是张某进行非法活动的财物；该商品房的房屋产权人虽是赵某，形式是合法的，但实质上赵某取得该房屋是基于与张某有非法同居关系而由张某赠与的，因该赠与行为违反法律规定，是无效民事行为，因此，应认定赵某取得该房屋是非法所得。对张某与赵某的违法行为，依法予以制裁。 2001年11月21日，甲区人民法院作出一审判决： 驳回张、李的诉讼请求；张某为被告赵某出资购买房屋予以没收，上缴国库。 一审判决后，原、被告均不服，上诉于甲市中级人民法院。
甲市中级人民法院审理后认为，上诉人张某出资伍万元为赵某购买商品房，符合赠与合同的特征。张某或他们夫妻从未对该房屋拥有过合法所有权，因此，应认定张某赠与赵某的购房款伍万元而非房屋。张某擅自将夫妻共有财产赠与他人，侵犯财产共有人赵某的合法权益，应认定赠与行为无效。判决赵某返还张某、李某人民币伍万元。
本案的判决倍受法学界的关注，许多法学家和法律工作者都表明了自己对本案的看法，主要是以下两个问题： （一）赠与合同是否有效的问题 在这个问题上，有三种主张。第一种观点认为：赠与合同全部有效。梁慧星研究员认为：判断赠与是否有效，首先要看赠与是不是当事人真实的意思表示。在本案中，买房子从而长期姘居是丈夫和“二奶”共同谋划的，其间不存在任何的胁迫、欺骗；其次，看合同内容是否符合法律规定。从这个赠与合同内容看，把自己的财产赠与他人，是法律允许的。针对张某不经妻子李某同意拿共同财产赠与他人，梁慧星研究员进一步指出：现在《合同法》的无权处分只是指一个人无权处分他人的财产，比如把别人的财产卖了，而共有人没有征得其他共有人同意处分财产的行为，不是“无权处分”。在本案中，丈夫把他的钱买房子送给他人，是有权处分，赠与合同全部有效。第二种观点认为赠与合同部分有效。巫昌祯教授认为，丈夫没有权利擅自处分夫妻的共同财产，因为财产中有一半属于他的妻子，如果买房子花了伍万元，那么这里应有2.5万元属于他的妻子。他对于属于自己妻子的那部分财产的赠与是无效的。第三种观点认为赠与合同无效。因为本案中，包“二奶”的丈夫把夫妻共同财产赠与“二奶”合同内容，在实质上违反了我国社会主义的公共利益和公共道德标准，即违反了民法的基本原则——公序良俗原则，该合同无效。同时，针对梁慧星研究员提出的，按民法理论，法律行为不考虑动机，认为本案中赠与合同出于非法同居的动机，这一动机具有严重违反公序良俗的反社会性质。基于违反公序良俗或非法动机而实施的民事行为，除相对方存在善意、无过错要素外，应该确认该民事行为无效。 （二）赵某（本案中被称为的“二奶”）权利是否受法律保护的问题 对此，梁慧星研究员的观点是：张某把自己的财产赠与赵某，是法律允许的。至于张某赠与财产的动机是出于非法同居，肯定有人在感情上难以接受。但是，感情不能代替法律。按照民法理论，法律行为不考虑动机。巫昌祯教授认为，包“二奶”是一种丑恶现象，我们应该抵制、谴责并防止这种不正常的关系。但是“二奶”的权利同样需要保护，而“二奶”不应该因为她的“二奶”身份而丧失依法接受赠与的权利。还有人认为，本案中“二奶”的性质为赠与人的情妇。那么情人关系属道德范畴的内容，应由道德规范来调整而不能通过法律调整。因此，在法律上，情人当然享有接受赠与的权利，法律应该保护她的权利。 对本案涉及的这两个问题，笔者逐一分析如下： 1、关于赠与合同的效力问题 从赠与财产的性质上看，由于张某赠与赵某的伍万元，是张某与其妻子李某的共同财产，而不是梁慧星研究员所说的是张某“自己”财产。根据民法原理，共同共有是不分份额的，共同共有财产在共有关系终止前是不能分割份额的，因而不存在分出或转让自己份额的问题。在共有关系存续期间，夫妻一方是不能单方处分共有财产的，否则无效。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”本条明确规定，除非第三人取得符合善意、有偿取得该财产的规定，否则部分共有人擅自处分共有财产的行为无效。本案中赵某取得伍万元，不是善意、有偿取得，不符合善意取得的规定，因而张某单方处分共同财产的行为无效，在合同法理论上称为无权处分。梁慧星研究员认为，《合同法》上的无权处分只是指一个人无权处分其他人的财产，若有人没有征得其他共有人同意处分财产的行为，不是无权处分，而是有权处分。笔者认为，这种观点是值得商榷的。如果共同共有财产的共有人，可以擅自处分共有财产，那么，共同共有财产在共有关系终止前不可分割更不可单方处分的民法原理就受到根本否定和破坏，这是民法学界所不能接受的。实际上，《合同法》上的无权处分，包括两种情况：一是行为人对处分的财产没有所有权，因而对该财产没有处分权。二是行为人对处分的财产享有所有权，但是，其处分权受到限制，使其不得处分其所有的财产。后一种无权处分也为民法学界和司法界所认可，并为司法解释所规定。“共同共有的财产，共有人之一虽然对共有财产享有所有权，但是不能自由行使处分权，因此张某在夫妻关系存续期间，擅自处分伍万元（赠与）共同财产属于无权处分，按照《合同法》第51条规定，是无效的。巫昌祯教授认为张某对自己的2.5万元可以处分也是不能成立的，理由同上。 从赠与行为的性质上看，张某赠与伍万元给赵某购买房屋的动机是不至于“被派出所查房逮住”的非法同居。梁慧星研究员认为，按照民法理论，法律行为不考虑动机，笔者认为，法律行为一般不考虑动机。因为动机不是意思表示的内容，且存在于表意人的内心，他人无法知晓，因此原则上不影响法律行为的效力。但是，如果动机已表示于外部，则构成意思表示的内容。而法律行为的内容，就是意思表示的内容。即法律必须以意思表示为基本要素。意思表示违法，则导致民事行为违法，因而是无效的。一种行为从表面上看是合法的行为，如果出于非法的表示于外部的动机所为的，则该行为是非法的。如甲杀人后被发现，欲逃跑，无钱，问乙，借一些钱给我。乙知甲借钱后为逃跑，但甲是乙好朋友，乙就借钱给甲。从民法上一讲，乙借钱给甲是借款合同的支付行为，本来无可非议。但是，乙借钱给甲并表示于外部的动机，是为了帮助甲逃脱，所以乙构成窝藏罪。同样，在民法上，在表示外部的非法动机下的行为，也是不受法律保护的无效行为。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第11条规定：“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。”从借款合同的内容来看，出借人支付款项的行为本身没有违法，但是，由于出借人在主观上明知借用人借款是为了非法活动，因此在非法动机支配下，出借人的支付款项行为构成违法。同理，张某赠与财产的动机是为了非法同居，并表示于外部，构成意思表示的内容。非法同居为我国新《婚姻法》第2条所禁止，也违反了夫妻忠实的义务。因此，该意思表示的内容违反婚姻法的强制性规定，张某的行为为非法行为，是无效的。因此，张某赠与伍万元给赵某的行为是无效的，需要指出的是，张某非法同居的表示于外部的动机，笔者在这认为是违法的意思表示，是违法的民事行为，而不是违反社会公共道德（公序良俗）。应当说，婚外情是一个道德问题，但有配偶者与婚外异性持续地、稳定地共同生活，这已经不单单是一个道德问题，已由道德规范上升为法律规范，由法律去调整非法同居行为。道德与法律是各有分工的，但是道德和法律的内容在一定情况下是会转化的。甚至有时候分清道德和法律的楚河汉界几乎是不可能的。有些法律规范中含有道德规范是人所共知的事。我们不要把已由法律调整的原本属于道德问题固执地认为是道德问题，我们也不要把属于道德调整的问题，非由法律去插上一脚不可。婚外情是一个道德问题，但非法同居已是一个法律问题，因此，把“二奶”问题当作道德问题看待是混淆了道德与法律的界限。 对赠与合同的效力作出上述分析后，必然涉及到本案如何处理问题。张某的赠与行为既是无权处分行为，又是表示于外部的非法动机的民事行为，都是无效的民事行为。前者违反民法通则，后者违反合同法，属于法条竞合。对于无权处分的赠与行为，其法律后果是返还财物。对于表示于外部的非法动机下的行为，其法律后果，笔者认为对伍万元应按《合同法》第59条规定，收归国家所有。法条竞合，就权衡利弊，决定适用哪条法律。由于张某赠与的财产是夫妻共同财产，如果以表示于外部的非法动机下的赠与行为处理，收归国库，这等于对张某的妻子李某也受到惩罚，出现株连无辜的情况。权衡利弊，本案只有按无权处分处理，由赵某返还伍万元，这样处理，既符合法律规定，又能保护李某的合法权益。 假如本案中，张某与李某之间内部有财产约定，实行分别财产制，张某拿自己的伍万元赠与赵某，那么就应当按照表示于外部的非法动机下的赠与行为处理，把伍万元收归国库。 2、关于“二奶”的权利是否受到法律保护问题 本案讨论的另一个热点问题就是“二奶”的权利是否受到法律保护。对此，参加讨论的绝大多数人认为“二奶”的权利受到法律保护，并有为赵某“喊冤”之嫌。笔者认为，笼统地认为“二奶”的权利受到法律保护是片面的。首先必须对“二奶”的含义进行界定。其次必须对“二奶”的权利进行界定，最后才能谈论“二奶”的权利是否受到法律保护问题。 对于“二奶”的含义，从媒体披露来看，“二奶”是指有配偶的男性，通过提供金钱等物质利益，供养婚外异性并与其保持较为长期的异性关系的行为。简而言之，“二奶”是被有妇之夫包养的情妇。这种定义的“二奶”，包养人与“二奶”之间是非法同居关系，属于婚姻法禁止之列。这种情况下，“二奶”接受张某赠与的伍万元财产，就不受法律保护，理由在上面已经阐述过。如果“二奶”只是男女之间的一般的情人关系，即不是持续地、稳定地同居在一起，只是男女之间一般的情人关系，即不是持续地稳定地同居在一起，只是偶尔在一起，然后男女一方偶尔送一些价值不大的礼物给另一方，则是一个道德问题。笔者在这里一再强调，一般的情人关系中不以发生性行为为前提的赠与行为属于道德问题。但是有配偶而与婚外异性发生性关系，则不只是一个道德问题。请不要忘记新《婚姻法》第4条的规定：“夫妻之间应相互忠实。”“夫妻的忠实义务，主要是指专一的夫妻性生活义务。”既然新《婚姻法》已把夫妻之间的性爱专一作为义务来规定，那么，婚外性行为就是违反新《婚姻法》规定的违法行为。切记，道德问题上升为法律问题就不再是道德问题！对此，《德国民法典》第138条也明确指定：“夫妻不得违反因婚姻产生的义务与权利。”该条规定归到第五编《夫妻财产契约与夫妻财产制》之中。 对于“二奶”的权利是否受到法律保护，关键是看“二奶”的权利是什么权利。像“二奶”赵某这种“我拿青春赌明天”换来的权利，就不受法律保护。在台湾民法学界认为，女方以答应与男方同居为条件接受男方赠与的财物，被认为是附条件的法律行为，以岂非为条件而为的赠与，所附条件违反公序良俗，为不法条件，赠与契约具有不法性，应属于无效。赠与人已为给付者，构成不法原因给付，不得请求返还。如果在本案中，张某赠与行为有效，那么已受精神创伤的李某，与张某共同共有的5万元（共有关系终止时可得2.5万元），都成为赵某合法的囊中之物，这对李某公平吗？“公平是财产劳动理论的一个终极关怀。”此时，法律鼓励什么，反对什么的引导功能体现在哪里？当然，也不能因为“二奶”的身份而什么权利都不要受法律保护。如果“二奶”接受父母的赠与，“二奶”参加工作、学习的权利等，就受法律保护。换言之，“二奶”的权利，如果是违反法律或公序良俗的权利就不受法律保护，除此之外的权利都受法律保护。因此，笼统地说“二奶”的权利都受法律保护是错误的。