一、《物权法》出台前有关在建工程抵押的法律规定
《物权法》出台前，关于在建工程抵押的规定主要见于《担保法》、《担保法解释》及部门规章中，在建工程抵押登记方面的规定，主要见于《土地登记规则》和《城市房屋权属登记管理办法》等部门规章之中。此外，上海、沈阳、福州等一些开展在建工程抵押登记的城市，也相应制订了一些在建工程抵押的规则和登记管理规定。
根据上述规定，在建工程必须符合以下条件：1．抵押人为主债务人；2．债权人为具有贷款经营权的金融机构；3．主债权的种类为贷款：4．担保的贷款须用于在建工程的继续建造：5．抵押人已经合法取得了在建工程占用土地的使用权，且须依法将其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产一并抵押。
二、《物权法》对在建工程抵押的规定
《物权法》对在建工程抵押的特殊规定在第 180条之中对于在建工程的称谓，《物权法》没有继续采用《担保法解释》中的“在建工程”，而改称为“在建建筑物”，使其在名称和内涵上更为准确。
三、在建建筑物抵押存在的主要问题
在建建筑物标的价值量巨大、修建周期长、资金流量大，涉及到银行、承建商、预购人等多方利益，往往存在多方面问题。
(一)抵押权的受偿顺序
《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002] 16号)第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”由此看出，工程款受偿的法定优先权绝对地优先于抵押权，而无论抵押权登记与否、成立的时间是否在法定优先权之前。财比复》还规定：“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款受偿权不得对抗买受人。”因此，交付了全部或大部分款项的消费者的权益优先于工程款，更优先于抵押权人。根据《担保法》第 56条的规定“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出金的款额后，抵押权人有优先受偿权”。因此，土地管理部门收取有关国有土地使用权出让金的权利也优先于银行的在建建筑物抵押权的优先受偿权。
此外，2001年新修订的《税收征收管理办法》还规定了税收优先权，该优先权在顺序上优先于抵押权。如果房地产开发企业在以开发项目占用范围内的土地使用权或在建建筑物提供抵押之前已经拖欠税款的，商业银行在处置抵押物时就要受到限制，税务机关有权先于商业银行处置并就处置价款优先受偿。
按照上述规定，在建建筑物的受偿顺序，首先是需向国家补缴的地价款、税款，其次是善意的购房消费者，再次是工程款，最后是抵押权人。
(二)在建建筑物抵押的风险
1．抵押权人的风险
对抵押权人银行来说，最大的风险就是地价款、税款、工程款、善意购房者的优先受偿权问题。这些款项的优先受偿权因无须办理登记手续，其受偿额不属公示信息，从而导致抵押权人对自己的风险无法预测和控制。在建建筑物存在烂尾和完工后成为违法建筑的可能性是抵押权人面临的另一风险。
2．预购人的风险
我国不少城市允许已批准预售的商品房项目办理在建建筑物抵押，或允许办理在建建筑物抵押登记后预售。这样就存在预购人、抵押人、抵押权人、施工单位相互之间错综复杂的法律关系，给预购人带来风险。一方面，我国现行法律对于预购商品房备案的法律性质还不够明确，没有赋予物权性质，购房合同签定后，预购人作为期房的债权人，与抵押权人同样面临工程款优先受偿问题。另一方面，因批准预售时房屋尚未建成，缺少诚信的开发商很容易利用政府管理的漏洞，以更改房屋编号、标识等手段，将已预售期房再行设定抵押、或将已设定抵押的期房隐瞒事实再行出售，使预购人蒙受损失。
3．登记机关的风险
登记机关在办理在建建筑物抵押登记时面临的风险主要源自三方面：首先是我国法律未明确规定房地产登记机关办理抵押登记应采取何种审查方式，登记机关在审查范围上无法可依；其次是在建建筑物抵押登记涉及预售审批管理、预售款资金监管、预购期房合同备案(有些地区已采用预告登记)和拆迁安置管理的衔接和协调，这使得登记过程比一般物权登记复杂很多，在实践中容易出现失误；再者，我国房地产市场起步晚，发展快，很多城市的房地产主管部门管理水平滞后，信息化程度不高，是在建建筑物抵押登记引发问题的又一隐患。虽然一些城市采用了商品房网上销售系统、在建工程抵押网上申报制度，但毕竟未普及，而且未形成系统的操作规范。
4．评估机构的风险
《担保法》第35条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。而在建建筑物的价值是按照已投入的工料、人工和管理成本计算，还是按照其预期价值计算，法律没有规定，导致在建建筑物抵押价值的确定成为难题。目前抵押当事人双方一般都会委托评估机构评估，而不动产估价规范也未对在建建筑物评估规则作出明确规定，所以评估机构在评估实务中不知采取何种方法和路线，不得不对其出具的评估报告承担一定的法律风险。
(三)抵押物设定抵押的范围(抵押权的客体)界定
首先，对于在建建筑物，抵押时是以规划设计的工程全部还是仅以已完工部分作为抵押物，目前理论界和各地登记操作实务中均未统一。一种观点认为，根据《担保法》规定，抵押设定后新增的建筑物不属于抵押物，在建建筑物抵押范围应为抵押时已完工、且双方约定为抵押物的部分。《城市房地产抵押管理办法》(下称《抵押办法》)将抵押物界定为“以合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产”，北京、广州、成都、福州等城市也将抵押范围界定为已完工部分。另一种观点认为，在建建筑物抵押物应为包含尚未完工部分在内的项目整体，持这种观点的如上海市。本人比较赞同第二种观点，即以在建建筑物整体作为抵押物。理由是：1．在建建筑物抵押权带有一定期权性质，不完全等同于一般房地产抵押；2．房地产项目在整体建成前，根本无法实现抵押权担保功能所需实际控制的经济价、值；3．已完工部分不一定具备独立使用功能。
