房地产抵押存在种种误区,直接或间接影响了房地产抵押业务的开展。最大的误区是抵押权人过分小心,总希望办理的手续越全越好,索取的证件越多越好,担心债务人偿还不了债务时遭受损失。这种担心是可以理解的,但这样做往往会增加抵押人的麻烦,增加抵押费用,容易引起抵押人的反感,甚至把业务搞丢了。
误区之一:乡(镇)、村所在地的房产不能抵押,有的直接提出抵押房地产只限在县(市)以上城区范围之内。乡(镇)、村所在地的房地产有多种情况,一是乡(镇)、村集体土地使用权不能单独抵押,但《担保法》规定,“以乡(镇)、村的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押”,因此乡(镇)、村企业的厂房及占用土地可以抵押;二是建制镇和有的乡政府所在地,就有国有土地,少数也有以出让方式取得的土地使用权;三是《担保法》规定,宅基地等集体所有的土地使用权不能抵押。没有说宅基地上的房屋不能抵押,只是抵押人债务清偿不了时,抵押物难变现。司法部2002年2月20日通过的68号令“公证机构办理抵押登记办法”明确,“位于农村的个人私有房产”,“办理抵押登记”应是“抵押人所在地的公证机构”。“抵押权人自公证机构出具《抵押登记证书》之日起获得对抗第三人的权利”。
也有些抵押权人,在设立宅基地上的房产抵押时,只要在宅基地所在地有未享受过宅基地权利的第三人做担保,并交一定数量的担保金,办理房屋抵押贷款。当抵押人还款后,第三人交的担保金由抵押权人补偿不低于银行利息的费用。当抵押人清偿不了贷款本金和利费时,直接将房产转让给第三人。但要预先在抵押合同中协商好转让变现的价格。四是抵押人依法承包的荒山、荒地、荒滩等土地使用权,只要经过发包人同意,就可以抵押,但要注意抵押物的估价和抵押金额的确定。
误区之二:国有企业资产抵押要经主管部门批准;集体企业资产抵押,要凭职代会的决议;股份制企业资产抵押要凭董事会决议。我国企业早已实施法人治理结构。各种企业类型的企业所拥有的资产属于企业的法人财产,根据《公司法》和《企业法人登记管理条例》的有关规定,企业依法享有对这些资产的所有权、占有权、使用权、处分权等民事权利。而企业的法定代表人是代表企业行使职权的签字人,完全有权利行使上述各种民事权利,根本不需要这个批复,那个决议。最近最高人民法院“关于国有工业企业以机器、设备等财产为抵押物与债权人签定的抵押合同的效力问题的批复”指出,“国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签定的抵押合同,如无其它法定的无效情形,不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。”明确指出了,企业用企业资产抵押的行为,不能以政府主管部门是否批准来确定抵押效力。
误区之三:住宅房产抵押合同必须都要到房管部门登记,所有共有人都要签字。共有房产抵押要登记,共有人都要到场并签字同意抵押,这是办理手续的必要程序。但在实际操作中,还要分别具体情况:一、几万元或十几万元的房产,客户急要几千元、或近万元的钱用,只要信誉好,用途正当,有还款能力,典当行了解的,有些典当行直接收了房产证就放款了,也有的典当行只要共有人到场签字就放款的。抵押人还不了债务时,赖帐不划算,重新办房产证可能花的钱不比贷款本金少,万一要诉诸法院,只是不能对抗第三人,债权还是保护的。这样更符合方便、快捷的特点。二、有些客户房产共有人出差或长期在外做生意,急等钱用,要以房地产权抵押怎么办?有些典当行,按共有人份额,对属于持证人的部份进行抵押给予贷款。《担保法》解释第五十四条“按共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效。”
“其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。”因此,对共有人的财产抵押,共有人不能到场的,不能简单的视为能抵押、不能抵押,重要在我们事前和事后做好工作。安徽蚌埠兴达典当行陈孝凯同志在大连研讨会上讲,“手续要完备,我认为必须要完备,但不能为要求完备把典当行的小、快、灵的特点丢掉,否则人家就不会到典当行来了。”这是有道理的。
误区之四:公共事业单位的房产不能抵押。《担保法》中规定:“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其它公益设施”不能抵押。
这里讲的是“以公益为目的”的“公益设施”。近些年来,学校、医院、机关、团体等行政事业单位,大部分利用自身的特点和优势创办了不少企业,以经营性的资产抵押,有何不可?《担保法》解释第五十三条明确,“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,以其教育设施、医疗设施和其它公益设施以外的财产为自身债务设定的抵押,人民法院可以认定抵押有效。”司法部68号令也明确,“……事业单位、社会团体和其他非生产性企业组织所有的机械设备……等生产资料”抵押,经公证机构抵押登记后,能获得对抗第三人的权利。我们遇到一个司法机关,新建办公区,资金不够,经政府和国资部门批准,以旧办公区整体出售资金,补偿资金缺口,但新办公区未建好,旧办公区出售不了,以政府和国资部门的批文将旧办公区整体抵押取得资金,使新办公区很快完工,这种抵押能说不可吗?
误区之五:关于抵押房产腾空和过户问题。现在有不少抵押权人,为了万无一失,在房产抵押时,要求抵押人将抵押物腾空或过户给抵押权人,再办理贷款。这样不仅增加了工作的麻烦,一个抵押物两次过户,要多交多少税费?无形中增加了抵押人的负担,减少了抵押权人的效益。同时与房地产抵押的法定含意不符,“房地产抵押,是指抵押人以合法的房地产,以不转移占有的方式向抵押权人提供担保的行为。”要人家腾空、过户,不能叫“不转移占有”;同时“债务人不履行债务时,债权人有权依照《担保法》的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”要求房产腾空、过户后再放款,是于理不通、于法不符的。抵押就是要按抵押的法规办事,不能附带其他任何条件。
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