已抵押生活必需居住房查封执行问题的思考

-----------以是否使购房人陷于更穷困之居住境地为准据妥善平衡银行与消费之间的利益风险分配

[内容提要] 最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》明确对被执行人及其所扶养家属生活所必须的居住房屋，人民法院可以查封，允许其使用，但不得拍卖、变卖或者抵债，关涉各方当事人利益甚巨。本文通过对银行、购房人利益风险的分析，进行不同理解的利弊对比，提出了“更穷困规则”的标准，以是否使购房人陷于更穷困之居住境地为准据，以期妥善平衡银行与消费之间的利益风险分配，促进房地产市场的平稳发展和大众生活居住水平的逐渐提高。
[关键词] 抵押居住房屋 执行 利益风险分配 更穷困规则
最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）（下称“《规定》”）已于2005年1月1日起施行。《规定》充分“体现了以人为本及国家尊重和保障人权的精神”，明确规定八种财产不得查封、扣押、冻结。同时还规定对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。但对于已设定抵押的生活必需住房能否拍卖、变卖或者抵债，尚有研讨的余地。
本文拟就针对已设定抵押的住房的查封及执行问题谈谈个人看法，以期引玉。
一、虽属被执行人及其所抚养家属生活所必需的房屋，人民法院仍可以查封，目的是防止被执行人对房屋进行处分，但是不得执行
黄松有大法官在讲话中明确：根据民事诉讼法第二百二十三条的规定，必须保留被执行人及其所扶养家属必需的生活用品，被执行人及其所扶养家属必须居住的房屋自然不能执行。但是，在执行实践中，我们很难判断该房屋是不是被执行人及其所扶养家属必须居住的，也许被执行人还有别的房屋，只是不为人所知。因此，《规定》第六条明确“对被执行人及其所扶养家属生活所必须的居住房屋，人民法院可以查封，允许其使用，但不得拍卖、变卖或者抵债。”查封的目的是防止被执行人处分房屋。
二、对于设定抵押的房屋如属被执行人及其所抚养家属生活所必需的能否执行
黄松有大法官在讲话中介绍到：对于申请执行人享有抵押权的房屋能否执行，在制定《规定》的讨论时争议较大。有人认为，申请执行人享有抵押权的房屋，即使是被执行人及其所扶养家属必须居住的，也可以执行。因为在这种情况下，债权的发生以设定抵押为条件，被执行人也非常清楚不能清偿债务的后果，为了公平保护申请执行人的利益，对设定抵押的房屋可以执行。而且此事关系到我国住房按揭市场的发展。从长远来看，如果设定抵押的房屋不能执行，必将导致各金融机构不再发放住房贷款，严重影响住房按揭市场的发展，最终损害广大消费者的利益。但是《规定》最终没有采纳这种观点，未针对已设定抵押的房屋的执行问题作出另外的规定。
三、对虽设定抵押但属被执行人及其抚养的家属生活必需房屋不得执行的利弊分析
《规定》作出被执行人及其抚养的家属生活必需房屋不得执行的规定，其立足点在于关注民生，可谓用心良苦。但是，该规定是否妥适，却仍有商榷余地。
法律的目的在很大程上系对当事人风险的合理分配。就住房而言，目前，我国绝大多数的购房人均需通过向银行申请贷款而支付购房款，基于风险的考虑，银行会要求购房人提供担保。目前，普遍采用的担保方式便是购房人用所购房屋设定抵押。而就我国目前现状看，大多数购房人的购房目的仍停留在满足居住需要的层面上，即所购房屋仍属于满足生活所必需。如果不允许处置这些抵押房屋作为银行其采取的应对措施可能有两种：一为对满足基本居住需要的购房人拒绝发放贷款；二、要求购房人提供其他的担保方式。
银行如果采取第一种方式，则众多购房人将陷入无支付能力的境地，只能望房兴叹！这种状态无论是立法者、开发商、购房人，还是银行都是不愿意看到的，表面上系保护购房人，实际上购房人却成了最大的受损者。
银行如果采取第二种方式，则可能会要求购房人提供其他的担保，对于有多处房产的为改善居住条件或用于投资的购房人而言固然可以轻松满足银行的要求，但银行此时，从防范风险的角度，为避免掉进新购房成为购房人及其所抚养家属生活所必需的房屋，可能会要求购房人作出不得出卖原房的承诺或将原房一并设定抵押，这可能会使一部分想出售原住房的购房人的想法落空，同时，也限制了二手房的流通，不利于发挥原住房的居住价值，造成经济资源的浪费。
而对于为满足基本生活需要的购房人而言可能有三种方式可供选择：
第一种方式，与开发商协商由开发商提供全程连带责任保证担保，这种方式固然可以暂时满足银行的要求，但是现在的开发商有很多是项目公司，开发完一个项目可能就注销了。另外，即使不属项目公司，为一部分购房人提供担保固然没有问题，银行也不会特别关注开发商的担保能力问题。但是，如果所有购房人都需要由开发商提供担保时，一方面开发商不得不考虑自己的担保风险问题；另一方面银行便不得不慎重评估开发商的担保能力了。开发商往往本身在银行就有贷款，且大多也属担保贷款，在这种情况下，银行是否会继续接受开发商的担保不能不说是一个问题。
第二种方式，由保险公司提供贷款保证保险，这也可以满足银行的要求，并且也是大多数银行所乐于接受的，但是，保险公司提供保证保险需要收取保费，以汽车消费贷款保证保险费率为例，依贷款期限而有所差别,具体为：1年期费率1%，2年期1.6%，3年期1.9%，4年期2.1%，5年期2.2%。而购房贷款大多超过5年，有些甚至达到20余年，保险费率将进一步提高。目前，个人住房贷款5年期以上的利率为5.31%。也就是说如果采用保证保险的方式提供担保则购房人的费用负担将增加40%以上。这对购房人而言绝不是什么福音。并且，保险公司一般也会要求提供反担保，而所购房同样也不能满足保险公司的反担保的要求，在这种情况下，保险公司还可能进一步提高保险费率，甚或也可能拒绝提供保证保险。