近几年来，我国房地产市场发展很快，各地纷纷将住房建设作为支柱产业加以扶持。在我国，开发商的自有资金一般都比较缺乏，它们在交纳了土地出让金，取得国有土地使用权证后，以该国有土地使用权作为抵押，向银行申请开发贷款；同时购房人购买住房时，一般也需要向银行申请个人住房抵押贷款。截至2002年10月，个人住房抵押贷款的总规模为7500 亿元，银行贷给开发商的开发贷款总额为2000亿元。这样在一个商品住房项目中，银行可能同时发放开发贷款与个人住房抵押贷款，因此，有必要对其中所涉及的法律问题加以探讨，推动住房产业的健康发展。

1　被抵押的国有土地使用权能否被转让

开发商向外销售商品房时，该房屋所分摊的国有土地使用权也同时被转让，由于开发商已将该国有土地使用权向银行抵押申请开发贷款，这样就存在被抵押的国有土地使用权能否被转让的问题。

《担保法》第49条第1款规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。从该款规定可以看出，只要开发商通知了银行并告知购房人，它所购买的房屋中所包含的国有土地使用权已经被抵押，那么开发商就能够转让它向银行抵押的国有土地使用权。

实践中开发商对外销售商品房时，一般不会正式通知发放开发贷款的银行，但是由于发放开发贷款的银行一般都同时发放该项目的个人住房抵押贷款，这样发放开发贷款的银行一般都知道并帮助开发商对外销售商品房(通过向购房人发放个人住房抵押贷款，提高购房人的购买力，从而帮助开发商对外销售商品房)因而可以认定开发商间接履行了向抵押权人(即发放开发贷款的银行)通知的义务。同时在实践中，开发商一般也不会告知购房人，它所购买的房屋中包含的国有土地使用权已经被抵押，到目前为止，还没有出现购房人因为开发商没有履行该告知义务而要求解除购房合同的。实际上开发商履行该告知义务，对房屋的销售不会产生实质性的影响，因为银行对国有土地使用权所享有的抵押权对购房人的权益不会有实质的影响，关于这一点，本文后面将会论述。因此为避免日后出现不必要的纠纷，开发商对外销售商品房时，应该告知购房人，它所购买的房屋中分摊的国有土地使用权已经被抵押。

2　个人住房抵押贷款是否属于重复抵押

由于商品房价格昂贵，一般购房人很难一次性拿出这么多的钱，需要向银行申请个人住房抵押贷款。按照规定，购房人申请个人住房抵押贷款必须以所购房屋作为抵押。如前所述，购房人所购房屋实际上包括两部分：地上房屋和该房屋所分摊的国有土地使用权，而国有土地使用权已经被开发商抵押给银行以申请开发贷款，因此购房人以所购房屋作为抵押向银行申请个人住房抵押贷款，是否属于重复抵押?

《担保法》第35条第1款规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额，可以多次抵押，但不得超出其余额部分。”从该规定可以看出，我国法律允许将抵押物多次抵押，但是所担保的债权总额不得超出抵押物的价值，因此重复抵押是为我国法律所禁止的。购房人以所购房屋作为抵押向银行申请个人住房抵押贷款，是否属于重复抵押：要看扣除房屋所分摊的国有土地使用权的价值后，房屋的价值(纯粹房屋的价值)与申请的抵押贷款之间的数量关系。如果纯粹房屋的价值大于或等于所申请的抵押贷款，那么购房人以所购房屋作为抵押向银行申请个人住房抵押贷款，就不属于重复抵押；如果纯粹房屋的价值少于所申请的抵押贷款，那么购房人以所购房屋作为抵押向银行申请个人住房抵押贷款，就属于重复抵押。

实践中，银行并不审查纯粹房屋的价值与申请的抵押贷款之间的数量关系，也就是说即使存在重复抵押的情况，银行也会向购房人发放个人住房抵押贷款。由于银行在向购房人发放个人住房抵押贷款时，一般都要求开发商提供阶段性连带责任保证，也就是在抵押房屋在办妥《房产证》、取得《房屋它项权证》并由银行收押前，由开发商对购房人的个人住房抵押贷款承担连带款保证责任。这样，即使存在重复抵押的情况，银行的风险也不大。

《担保法》禁止重复抵押实际上没有必要。由于抵押物前面所担保的债权可能通过债务人的主动履行而获得实现，后面所担保的债权和前面所担保的债权的总额即使超过抵押物的价值，也可能不会影响抵押权人的利益。因此为充分发挥抵押物的担保功能，有必要修改《担保法》，允许重复抵押，只要抵押物每一次所担保的债权不超过抵押物的价值。但是抵押人应当将抵押物前面的抵押情况如实告知抵押权人，由抵押权人来决定是否接受该抵押物作为债权的担保，即使该抵押物所担保的债权的总额超过抵押物的价值。

3　预售商品房(期房)能否作为合法抵押物，以申请个人住房抵押贷款

商品房的开发需要大量的资金，而在我国现阶段，开发商的自有资金都比较缺乏。据统计，在一个房地产开发项目中开发商的自有资金只占项目开发所需要的总投资的20％左右，期房销售所得的售房款占项目开发所需要的总投资的40％以上，其余的资金来自开发贷款和建设工程承包人的欠款和垫款。因此期房销售情况的好坏直接影响房地产开发项目的进度，甚至左右该项目最后能否顺利完成。期房的销售价格比现房的销售价格略微便宜一些，但也是相当昂贵的，普通购房人需要申请个人住房抵押贷款才能够支付得起。但是期房能否作为合法抵押物，以申请个人住房抵押贷款?

开发商销售期房的时候，作为实物形态的房屋并不存在，它可能正在建设中，甚至可能只是一张施工图纸。因此，购房人拥有的并不是房屋所有权，拥有的实际上是未来房屋建成后拥有房屋所有权的期待权，并将这种期待权抵押给银行，以申请个人住房抵押贷款。

现房作为抵押物是有法律依据的，《城市房地产管理法》和《担保法》对此都有明确的规定。而期房作为抵押物是有疑问的，法律上没有明文规定和禁止期房作为抵押物。建设部发布的《城市房地产抵押管理办法》明文规定期房可以作为贷款抵押物，但是由于该办法既不是全国人大及其常委会制定的法律，也不是国务院制定的行政法规。因此可以说目前我国法律(含行政法规)并没有允许以期房作为抵押物。由于抵押权属于担保物权的一种，按照物权法定原则，物权的种类、设立方式、内容等都应由法律直接规定，禁止当事人设立无法律规定的物权。因此可以说将期房作为抵押物，以申请个人住房抵押贷款，没有合法依据。