【案情】

　　甲与乙原系夫妻，二人在某市经济开发区共有A、B两套房屋，均已办理房屋所有权登记。根据房产证记载，两套房屋的所有权人均为甲，共有人为乙。2005年3月6日，甲与乙因感情不和协议离婚，并就子女抚养及财产处理进行了约定，其中A房屋由甲居住，B房屋由乙居住，但两套房屋仍为双方共有财产，其产权二人各享一半。2006年7月12日，甲伪造了离婚协议一份，内容为A房屋归甲所有，B房屋归乙所有。甲持该伪造的协议与离婚证到房产管理部门办理房产变更登记，房产管理部门为其颁发了新房产证，载明A房屋为甲个人所有。后甲持该房产证到中国建设银行某市支行办理了抵押贷款，以A房屋作抵押向银行借款20万元。乙得知后诉至法院，主张A房屋为其与甲的共有财产，甲以该房屋抵押未经其同意，侵害了其合法权益，请求法院判决确认甲与银行的房产抵押无效。

　　【分歧】

　　关于本案房产抵押的效力问题存在三种不同意见：第一种意见认为，该房产抵押有效。因为甲以A房屋抵押借款时，该房屋登记为甲所有，为甲的个人财产，甲有权将上述房屋抵押；第二种意见认为，该抵押无效。因为抵押物A房屋属甲、乙按份共有财产，甲、乙各享有其产权的1/2，甲超过其应有部分设定抵押，侵害了按份共有人乙的合法权益，其处分行为未经共有人乙追认，应属无效；第三种意见认为，该抵押有效。尽管A房屋属甲、乙两人按份共有财产，但由于甲设定抵押时，其已将房屋变更登记为个人所有，基于对登记公信力的信赖，银行能够善意取得该房屋上设定的抵押权。

　　【评析】

　　本案是一起因共有财产抵押而引起的抵押合同纠纷。关于共有财产抵押的效力问题，我国司法解释有明确规定。《担保法解释》第54条规定：“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”认定本案房产抵押是否有效，首先应准确界定甲与乙对A房屋享有的权属状态，这是认定房屋抵押效力的前提和基础。只有准确界定了A房屋的产权归属，才能依据上述司法解释的规定，具体分析房屋抵押是否有效。

　　一、A房屋上的权属状态分析

　　民法上的所有权，以主体多寡区分为单独所有与共有两种不同形态。单独所有，指所有权的主体为一人而言，乃民法的基本原则。共有，是指两个或两个以上的权利主体就同一财产共同享有所有权的法律制度，抑或复数的个人就同一标的物共同享有同一所有权的法律状态。[1]根据《民法通则》第78条的规定，共有可以分为按份共有和共同共有两种形态。按份共有是指两个或两个以上共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利、分担义务的一种共有关系；共同共有是指各共有人根据共同关系，不分份额地共同享有对共有财产的权利。共同共有依共同关系而发生，主要包括夫妻共有、家庭共有、遗产分割前的共有及合伙共有等具体类型。其中夫妻共有是最常见的共同共有，男女双方一旦缔结婚姻关系，便产生了夫妻共同财产，这种共同共有是基于夫妻关系而由法律明确规定的。《婚姻法》第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”根据上述规定，除非夫妻双方选择了分别财产制，否则，应认定其在婚姻关系存续期间所得财产均属夫妻共同财产。

　　夫妻共同共有基于婚姻这一共同关系而产生，亦应随共同关系的解除而消灭。本案中，甲与乙原系夫妻关系，在其婚姻关系存续期间，双方共同购买了A、B两套房屋，并办理了所有权登记，依法取得A、B两套房屋的所有权。这种共有是基于甲、乙之间的夫妻关系产生的，显然，二人对A、B两套房屋的共有为共同共有。在甲、乙双方协议离婚时，双方共同约定原为夫妻共有的A、B两套房屋分别由甲和乙居住使用，但同时又约定，以上两套房屋仍为双方的共有财产，其产权二人各享有一半。由于甲与乙的婚姻关系已解除，原夫妻共同共有的共同关系不复存在，伴随共同关系的消灭，甲、乙双方原来存在的共同共有关系亦应消灭，但由于双方同时又约定上述房屋为二人共有，且各享有其产权的一半，根据上述约定，双方由原来的共同共有转化为按份共有，二人对A、B两套房屋按其份额各享有一半的产权。这种按份并非指由甲、乙分别拥有A、B房屋，而是指双方按各自的应有部分比例对两套房屋享有权利、承担义务，甲、乙二人的权利义务及于共有房屋的全部。然而，值得注意的是，由于甲、乙在其离婚后，并未根据双方签订的协议到房产管理部门办理房产变更登记，上述协议本身并不能使房屋的产权发生变动，因此，从法律意义上来说，A房屋仍应为甲、乙双方的共同共有财产。